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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES
Notario de Madrid

EL DEUDOR HIPOTECARIO ¿FINALMENTE PROTEGIDO?

El BOE del pasado 15 de mayo dio a la luz una Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Como es de todos conocido, la elaboración de esta norma ha estado rodeada de una intensa polémica que ha excedido con mucho del ámbito de los especialistas en derecho hipotecario y procesal, y aun del ámbito jurídico.
No pretendo hacer aquí un análisis ni una valoración general de esta ley (que, desde luego, presenta tanto luces como sombras), sino sólo llamar la atención sobre una norma muy concreta, porque la misma resulta especialmente sorprendente, decepcionante y hasta irritante.
Se trata de dos nuevos preceptos –los artículos 129.2.a) LH y 682.2.1.º LEC- según los cuales, tanto a efectos del procedimiento ejecutivo judicial como del extrajudicial o notarial, el valor en que los interesados tasen en la escritura la finca hipotecada para que sirva de tipo en la subasta no podrá en ningún caso ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario. Es decir, el valor atribuido por pacto a efectos ejecutivos no puede ser inferior al 75 % del valor de la finca hipoteca fijado por la tasación pericial.
Pues bien, resulta que el legislador quiere hacernos creer que con ello está concediendo algún tipo de beneficio a los deudores, introduciendo una mejora en el procedimiento de subasta, porque antes no existía ningún límite para ese pacto sobre el tipo de subasta (sic en el Preámbulo).

"El legislador quiere hacernos creer que con ello está concediendo algún tipo de beneficio a los deudores, introduciendo una mejora en el procedimiento de subasta, porque antes no existía ningún límite para ese pacto sobre el tipo de subasta"

Esto, sencillamente, no es cierto, y no deja de ser sorprendente hasta qué punto el propio legislador puede desconocer (o hacer que desconoce) el ordenamiento jurídico: en el Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario existía y existe todavía una norma (el artículo 28.2 del RD 685/1982, de 17 de marzo, y ahora el art. 8.2 del RD 716/2009, de 24 de abril) que dispone lo siguiente: “La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración”.
Se trata de una norma de rango reglamentario, muy poco conocida, pero que estaba ahí y se supone que, en su ámbito propio de aplicación (las hipotecas que pretenden servir de cobertura a operaciones de emisión de bonos, cédulas o participaciones hipotecarias por parte de entidades de crédito, es decir, la práctica totalidad de las hipotecas de bancos y cajas de ahorro) sigue vigente. O sea que eso de que antes no existía ningún límite no es verdad. Existía y existe un límite, y precisamente superior al que fija ahora esta Ley 1/2013: el tipo pactado para la subasta no puede ser inferior ni en un punto porcentual, ni en un euro, al valor atribuido a la finca hipotecada por la entidad de tasación.
Y el asunto no puede ser -como he anticipado- más decepcionante e irritante. Resulta que, después de muchos dimes y diretes, de cambiar las normas de la LEC tres o cuatro veces en un lapso de dos años para conseguir arrancar de los bancos la gran concesión de que, en caso de quedar desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse la finca por menos del 50 % del tipo de la subasta, como regla general, o por menos del 70 % si se trata de vivienda habitual (o del 60 % si la cantidad reclamada por todos los conceptos es inferior al 70 %), y ahora llega esta ley y nos dice que en la escritura de hipoteca no se puede pactar un tipo de subasta inferior al 75 % del valor de la tasación. Luego sí es posible pactar un tipo de subasta inferior hasta en un 25 % respecto del valor de la tasación.
¿Y esto es un beneficio? Esto es compensar a los bancos permitiéndoles apropiarse gratis un 25 % del valor de mercado del bien.
Los contratos de préstamo hipotecario, por definición, son contratos de adhesión en que ciertas cuestiones no se negocian y mucho me temo que, con el apoyo de esta flamante norma legitimadora, ya se cuidarán todas las entidades de imponer a sus clientes este tipo de subasta reducido en un 25 % respecto del valor de la tasación. Con lo cual los dichosos límites del 50 % o del 70 % -que no se calculan sobre el valor de tasación sino sobre este tipo pactado para la subasta- resulta que no se aplicarán sobre el valor de mercado del bien en el momento de constituirse la hipoteca sino sobre el 75 % de ese valor de mercado. Es decir, que se tratará del 50 % del 75 % o de un 70 % del 75%, es decir, de un 37,25 % del valor de mercado, como regla general, o de un 52,50 % de ese valor de mercado si se trata de vivienda habitual.

"Los límites del 50 % o del 70 % -que no se calculan sobre el valor de tasación sino sobre este tipo pactado para la subasta- resulta que no se aplicarán sobre el valor de mercado del bien en el momento de constituirse la hipoteca sino sobre el 75 % de ese valor de mercado"

Y aparte de constatar una vez más quién manda en este país, uno no puede dejar de preguntarse cómo el legislador puede considerar lícito semejante pacto (en una norma que además pretendía responder a las denuncias por los abusos contractuales que venía amparando nuestro sistema hipotecario). ¿Cómo es posible que la misma norma que se preocupa de promover una mayor independencia de las entidades de tasación, precisamente para que éstas no inflen los valores de las fincas que se van a hipotecar, sino que dichos valores se fijen de forma prudente y de la forma más ajustada posible al valor de mercado, puede al mismo tiempo considerar lícito que el acreedor imponga al deudor una valoración de la finca a efectos ejecutivos hasta un 25 % inferior a ese valor de mercado se supone que objetivamente fijado? ¿Cómo puede la misma finca valer una cantidad diferente según se trate de que el banco acreedor alardee de solvencia frente a los capitalistas a los que ofrece sus bonos o cédulas hipotecarias, o de enajenar la finca en una subasta o apropiársela el mismo banco cuando el deudor no consigue pagar el préstamo? Aquí hay algo que yo, sinceramente, no consigo entender. ¿Piensa el legislador que los precios de la vivienda van a seguir bajando indefinidamente, y eso justifica que las entidades de crédito puedan cubrirse con este margen de valoración a la baja frente a esa posible depreciación sobrevenida de la finca hipotecada? Pero, ¿y si dentro de unos años se invierte la tendencia actual y los pisos empiezan otra vez a subir y los tenemos valorados a efectos de ejecución ya desde origen por debajo de su valor de mercado en el momento de la concesión del préstamo? ¡Y, después de tanto ruido con las cláusulas suelo, ahora nos parece bien una cláusula tan equitativa como ésta!
En definitiva, lo que encontramos aquí no es otra cosa que una cláusula por definición abusiva sancionada o legitimada por el propio legislador.

"¿Y si dentro de unos años se invierte la tendencia actual y los pisos empiezan otra vez a subir y los tenemos valorados a efectos de ejecución ya desde origen por debajo de su valor de mercado en el momento de la concesión del préstamo? ¡Y, después de tanto ruido con las cláusulas suelo, ahora nos parece bien una cláusula tan equitativa como ésta!"

 Pero es que hay más: ¿qué sucede cuando no hay tasación pericial? La normativa sustantiva que rige el contrato de préstamo hipotecario (el Código civil y la Ley hipotecaria) no exige que se realice tasación pericial alguna de la finca como requisito para la constitución de la hipoteca. Ésta es sólo una exigencia de la normativa del mercado hipotecario secundario aplicable a aquellas hipotecas que se pretenden utilizar como cobertura de emisiones de bonos, cédulas o entidades hipotecarias. ¿Y qué sucede con todos esos prestamistas extrabancarios cuya actividad resultó legitimada por la aberrante Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito?.
Estas empresas por supuesto que “titulizan” a su manera el préstamo hipotecario, mediante la puesta en circulación de esas letras de cambio que siempre hacen firmar a sus víctimas y que incorporan un generoso interés implícito (además de frustrar, gracias a la abstracción cambiaria, cualquier pretensión de amortización anticipada de la deuda), pero no lo hacen en el marco de la LMH, y la citada Ley 2/2009 no les obliga a encargar ninguna tasación independiente de la finca (el artículo 14 de la Ley se refiere a unos servicios preparatorios de la operación que la empresa puede concertar o efectuar directamente, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, exigiendo tan solo que se informe de la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario).
Pero ésta no es necesariamente la tasación “realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario”, a que se refieren las citadas normas de los artículos 129.2.a) LH y 682.2.1.º LEC, entre otras cosas porque estos prestamistas no son ninguna de las entidades a que se refiere el artículo 2 de la LMH. Por tanto, en estos casos, ¿se aplica o no el límite del 75 % si es que llega a haber alguna tasación e incorporarse el correspondiente certificado a la escritura? ¿O no se aplica límite alguno si no llega a existir la tasación?
Les recuerdo que, por definición, estos prestamistas de lance nunca intervienen en el momento de la compra de la vivienda, sino cuando una persona que ya es propietario está pasando por una situación de apuro económico, necesita una cantidad de dinero para tapar un agujero, y este prestamista le proporciona dicha cantidad exigiendo como garantía una hipoteca sobre la vivienda del prestatario, que, por definición –si no, no habría préstamo- ha de tener un valor considerablemente superior al importe de la cantidad prestada. Y la práctica habitual ha sido fijar como tipo para la subasta precisamente ese importe del capital prestado, normalmente bastante inferior al valor de mercado de la vivienda, con la idea de facilitar una adjudicación barata de la finca al acreedor o a algún compinche en el previsible caso de impago de la deuda. De manera que la cuestión que les planteo respecto de este submercado hipotecario extrabancario resulta especialmente pertinente.
Pero, en fin, quizá sea mucho esperar que el legislador conozca la realidad que pretende regular.

Resumen

En este artículo se llama la atención sobre una norma muy concreta introducida por la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, que resulta especialmente sorprendente, decepcionante y hasta irritante.
Se trata de dos nuevos preceptos –los artículos 129.2.a) LH y 682.2.1.º LEC- según los cuales, tanto a efectos del procedimiento ejecutivo judicial como del extrajudicial o notarial, el valor en que los interesados tasen en la escritura la finca hipotecada para que sirva de tipo en la subasta no podrá en ningún caso ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario. Por tanto, es posible pactar un tipo de subasta inferior hasta en un 25 % respecto del valor de la tasación pericial.
¿Y esto es un beneficio? Esto es compensar a los bancos permitiéndoles apropiarse gratis un 25 % del valor de mercado del bien.
Los contratos de préstamo hipotecario, por definición, son contratos de adhesión en que ciertas cuestiones no se negocian y, con el apoyo de esta norma legitimadora, ya se cuidarán todas las entidades de crédito de imponer a sus clientes este tipo de subasta reducido en un 25 % respecto del valor de la tasación. Con lo cual los límites del 50 % o del 70 % para el valor de adjudicación al acreedor -que no se calculan sobre el valor de tasación sino sobre este tipo pactado para la subasta- no se aplicarán sobre el valor de mercado del bien en el momento de constituirse la hipoteca sino sobre el 75 % de ese valor de mercado. ¿Cómo puede la misma finca valer una cantidad diferente según se trate de que el banco acreedor alardee de solvencia frente a los capitalistas a los que ofrece sus bonos o cédulas hipotecarias, o de enajenar la finca en una subasta o apropiársela el mismo banco cuando el deudor no consigue pagar el préstamo?
En definitiva, lo que encontramos aquí no es otra cosa que una cláusula por definición abusiva sancionada o legitimada por el propio legislador.

Abstract

This article draws attention to a very specific rule recently introduced by Act 1/2013 of May the 14th, especially amazing, disappointing and even irritant.
It deals with two new provisions, Sections 129.2 of the Mortgage Act (Ley hipotecaria) and 682.2.1 of the Criminal Procedure Act (Ley de enjuiciamiento criminal), stating that in ordinary judicial procedures, out-of-court procedures and notarial ones, the value assigned to the mortgaged real estate in the deed to fix its auction type can never be below a 75% of the value fixed after the valuation that has to be carried out according to Act 2/1981 of March the 25th regulating the mortgage market. The Law admits agreements determining a type of auction that is up to a 25% lower than the valuation fixed by an expert opinion.
Is this in everyone´s benefit? It means compensating the banks, allowing them to acquire for free a 25% of the market value of a property.
Mortgage loan contracts are, by definition, pre-formulated standard contracts in which certain questions are not negotiable. With the support of the legitimacy granted by this rule, all credit entities will impose on their clients this reduced auction type, which is a 25% below the auction value. Therefore, if we use this auction type agreed upon and not the valuation of an expert as a basis to calculate the limits of a 50% or a 70% in case of the adjudicated value to the creditor, we will not be considering the real market value of the property at the time of the setting-up of the mortgage, but just a 75% of its market value.
How can it be possible that the same property has different prices when a bank, acting as a creditor, boasts of his solvency in front of the capitalists he offers his bonds or loan agreements to, when the property is sold at auction, or when the bank seizes it in case the debtor fails to repay his loan? In short, what we are facing here is an abusive clause, sanctioned or legitimated by the legislator himself.