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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

ÁNGEL CARRASCO
Catedrático de Derecho Civil

LA POLÉMICA DE LAS CLÁUSULAS SUELO

A vueltas con la improcedencia del control de contenido de las cláusulas delimitadoras del objeto del contrato y la doctrina de la cláusula suelo

"La transparencia, Dios, la transparencia"
JUAN RAMÓN JIMÉNEZ, 1948

Marear la perdiz de los elementos esenciales
Una de las cosas que más alegra el mundillo jurídico español es el inconcuso animus revertendi de la cuestión de alto calado dogmático relativa a la admisibilidad de un control judicial de abusividad de las cláusulas contractuales o condiciones generales (sic) que delimitan el objeto y los elementos esenciales del contrato. Quienes siempre hemos opinado que se trata de una polémica sin sustancia, creíamos que con la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) iba a quedar la cosa, si no pacífica, al menos desactivada, liberando recursos para que los juristas pudiéramos dedicarnos a temas de más bulto en este apasionante sector de las condiciones generales de la contratación. Pero no ha sido así. Primero en un superfluo dictum de la STS 18 junio 2012 y después con la superstar sentencia de la cláusula suelo (STS, Pleno, 9 mayo 2013) - por cuya correcta inteligencia todavía deben estar preguntándose absortas tanto la asociación demandante como las entidades financieras demandadas-, el TS ha entrado en el batiburrillo de la contienda locuaz y ha sentado como irrecusable doctrina jurisprudencial que no cabe dicho control de validez sobre las cláusulas que definen los essentialia negotii. Según la sentencia superstar, la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario (§§ 189, 190), no susceptible del control de abusividad del art. 82 LGDCU, pero que deberá ser anulada si padece de falta de transparencia.
A mí la sentencia me parece un disparate en todos sus puntos. Incluso quienes sostienen que no cabe el supradicho control de contenido (y en España muy buenos juristas lo sostienen, vaya esto por delante), estarán de acuerdo que la cláusula suelo no es un elemento esencial del contrato. ¿Por qué esencial? Porque delimita el alcance de lo que el prestatario ha de pagar, propone la sentencia. Pero el mundo del Derecho está lleno de cláusulas contractuales que hacen lo mismo y nadie ha pretendido que son elementos esenciales del contrato que estén liberados del control de contenido. Para no dispersarnos con ejemplos miles, me quedo en las cláusulas relativas al interés remuneratorio de créditos y préstamos. Puede ser elemento esencial del contrato la cláusula que delimita que el interés es variable Euríbor más 2%, pero no es esencial la cláusula que más abajo aclara que a los tres años se producirá una subida por tramos de la tasa en cuestión, ni es esencial una cláusula de “redondeo”. Es elemento esencial un interés fijo, pero no lo es la cláusula adicional que establece que la base de cálculo del interés será siempre el capital inicial prestado y no el pendiente de amortizar. ¡Y todas ellas están “enfocadas” al mismo objetivo que la cláusula suelo! Yo creo que la cosa es tan maldita que el ponente de la sentencia ha forzado la racionalidad, sosteniendo, sin creérselo, que la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato, sólo para tener ocasión de contarnos luego la fenomenal teoría sobre la transparencia.

"La cláusula suelo no es un elemento esencial del contrato. ¿Por qué esencial? Porque delimita el alcance de lo que el prestatario ha de pagar, propone la sentencia. Pero el mundo del Derecho está lleno de cláusulas contractuales que hacen lo mismo y nadie ha pretendido que son elementos esenciales del contrato que estén liberados del control de contenido"

Lo que yo he sostenido y reitero es que no se puede inferir un predicado normativo (i.e, que los essentialia negotii no deben ser objeto de control judicial de contenido) a partir de una premisa de naturaleza fáctica (i.e, que el consumidor consiente los elementos esenciales, no que se adhiere a ellos), sin que ésta esté acreditada como universal, como una afirmación de hecho que siempre acaece. Pero semejante premisa es desmentida todos los días en contrataciones grandes y menudas en las que el adherente no consiente el objeto del contrato. El tomador del seguro no consiente las cláusulas de “delimitación del riesgo”; el automovilista no consiente el precio cuando entra por vez primera en el aparcamiento subterráneo y se percata de las tarifas cuando ya no puede dar la vuelta. Las cláusulas sobre elementos esenciales son susceptibles de control cuando el juzgador dispone de un referente (que puede ser la propia “naturaleza” del contrato, como un seguro para caso de fallecimiento) o de un anclaje del que poder colgar un juicio para que satisfaga las exigencias de una argumentación racional que pretende convencer y servir de precedente. Cuando tal cosa no existe, el juez debe abstenerse del control de justicia intrínseca y no operar como hizo la SAP Barcelona, secc. 17ª, 28 diciembre 2012, que aplicó la doctrina de la STJUE 14 junio 2012 para declarar enteramente nulos los intereses remuneratorios de un préstamo sin disponer siquiera del anclaje que le hubiera podido aportar la Ley de Usura.

"Las cláusulas sobre elementos esenciales son susceptibles de control cuando el juzgador dispone de un referente (que puede ser la propia “naturaleza” del contrato, como un seguro para caso de fallecimiento) o de un anclaje del que poder colgar un juicio para que satisfaga las exigencias de una argumentación racional que pretende convencer y servir de precedente"

La perversión pragmática de la doctrina
Sin necesidad de ir más lejos, y aunque el resto de mi discurso no fuere reputado convincente, repárese cuán desgraciado es el resultado al que se llega en la sentencia. Sólo apelo a razones de pragmática, no de semántica. La sentencia ha introducido en el sistema jurídico información de muy mala calidad, ha generado ruido y sienta las bases de futuras incertidumbres, de inseguridad jurídica y arbitrismo. Para todos hubiera sido mejor saber si la cláusula suelo es o no una cláusula abusiva: para los consumidores, para los financiadores, para el Banco de España. Ahí anda el gobernador Linde pidiendo a los bancos que quiten las cláusulas suelo, sin saber de cierto si son buenas o perversas. La cacofonía introducida en el sistema es tal que no sabemos siquiera quién ha ganado el dichoso pleito. El “control de transparencia” es de peor calidad sistemática y menos predecible que el control de contenido. Hace impracticable el control abstracto de validez y, por ende, la legitimación de las asociaciones de consumidores, que son las instituciones que asumen la responsabilidad colectiva de luchar por la depuración del aparato de cláusulas predispuestas que pueblan la contratación en todos los sectores. Todo dependerá en el futuro de cada caso. No existirá posibilidad de contraste de las diversas fundamentaciones, ni siquiera será posible un recurso de casación, porque las decisiones recurribles estarán condicionadas por una historia idiosincrática. Condicionadas, por ejemplo, por el lugar del documento en que aparece la cláusula, por la conducta más o menos proactiva de la entidad, que puede o no haber hecho una simulación demostrativa de cómo puede evolucionar el Euríbor en el futuro. Ruido nuevo y nuevo caos, cuando proceda trazarse la línea divisoria entre el control de (no)incorporación de las cláusulas inconcretas, oscuras, complicadas, ilegibles (art. 80 LGDCU) y el control de contenido de las cláusulas que son legibles, concretas, sencillas, claras, pero “no transparentes”. Agucen el ingenio, porque habrá que andarse con cuidado en no confundir las cláusulas “no transparentes” (cfr. art. 5.5 LCGC) que son eliminadas mediante la técnica de la no incorporación y las que vuelan en el limbo de la “no transparencia sustancial”, que imaginamos cursan por el control de contenido del art. 82 LGCU. Aunque el TS hubiera tenido razón, aunque la semántica y el barullo doctrinario fueran buenos, que no lo son, bastaba esta perversión pragmática para recusar la doctrina superstar. Ya pronostico que en adelante nuestros jueces de instancia van a encontrarle gustillo a esta idea de la transparencia y al final todo el peso argumentativo va a quedarse en el incontrastable juicio de transparencia con el que cualquier resultado puede hacerse bueno. Es lo natural, se empieza postulando más transparencia y se acaba cayendo en negra boca de lobo.

"La sentencia ha introducido en el sistema jurídico información de muy mala calidad, ha generado ruido y sienta las bases de futuras incertidumbres, de inseguridad jurídica y arbitrismo"

Transparencias y oscuridades
¿Y qué es, en fin, la transparencia? La respuesta pretende ser hallada en los §§ 211, 217, 218, 221, 256 de la sentencia. Pero el empeño no aguanta la primera lectura. Mediante la transparencia, el consumidor ha de poder “identificar la cláusula como definitoria del objeto del contrato” y “conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés”. Una cláusula es no transparente cuando “defrauda la expectativa del consumidor sobre el precio”, cuando “el producto es presentado de una manera engañosa”. Se trata de una descripción banal o la descripción de algo que ya está desempeñado por otras instituciones jurídicas. No bastaría que el consumidor conociera la existencia de la meritada cláusula, sería preciso que se le revelara como siendo una cláusula que “define el objeto del contrato”; no basta que supiera de la existencia del límite del suelo, se exigiría que la cosa se presentara de tal forma que al prestatario se le manifestara la verdadera naturaleza de la cláusula como una cláusula de precio. Me supongo entonces que por ello será no transparente la cláusula (por ejemplo, el tipo de interés de demora) que no delimita un elemento esencial del contrato pero el banco la presenta de tal forma que el consumidor cree que es un elemento esencial en la determinación del precio que pagará por el crédito. Según la sentencia, la sede del control de transparencia estaría en el art. 80.1 LCU (§ 210); lo que es ridículo, porque este precepto se refiere a las cláusulas no negociadas (esto es, las que no definen los essentialia negotii, en la jerga de la escuela) y, además, reconduce el “control de transparencia” (¡como no podía ser de otra forma!) al control de incorporación de las cláusulas predispuestas. ¿Pero cuál es entonces la sede de este luminoso control?

"La cosa no merece más divagación: lo que la sentencia denomina falta de transparencia no es más que suministro de información deficiente al consumidor, en el sentido de los arts. 60 LGDCU o 7.1 de la Ley de Competencia Desleal. Pero las patologías de incumplimiento de deberes de información no se pueden gestionar con una norma de control de contenido de la cláusula"

La cosa no merece más divagación: lo que la sentencia denomina falta de transparencia no es más que suministro de información deficiente al consumidor, en el sentido de los arts. 60 LGDCU o 7.1 de la Ley de Competencia Desleal. Pero las patologías de incumplimiento de deberes de información no se pueden gestionar con una norma de control de contenido de la cláusula, y han de cursar a través de los mecanismos ordinarios – no susceptibles de un control abstracto de abusividad- de las acciones de nulidad por defectos de consentimiento. El proceso intelectual acaba en una regresión, y el control de validez intrínseca de cláusulas contractuales predispuestas deviene un control casuístico del cumplimiento de los deberes de información precontractual.

Resumen

Nos hemos quedado sin saber si la cláusula suelo es correcta o perversa. A cambio de ello hemos adquirido una doble ganancia. Primero, sabemos ya que las cláusulas que delimitan el objeto esencial del contrato y el precio de la transacción no son susceptibles de un control de contenido con objeto de determinar su eventual carácter abusivo. Segundo, aprendemos que tales cláusulas deben ser “transparentes”, pero no en el mero sentido literal al que se refieren las leyes, sino de una manera sustancial, de forma que la cláusula no transparente en la sustancia sea eliminada como abusiva, y no simplemente apartada como oscura. Todo esto y mucho más se contiene en la sentencia “superstar” que el TS acaba de dictar sobre las cláusulas suelo. Modificando un tanto el gran verso virgiliano, con esta antorcha de la transparencia eamus obscuri sola sub nocte per umbram.

Abstract

European ruling June 3, 2010 (Caja Madrid) did not set up the end of the game as to the judicial control of price clauses and other terms which frame the main subject matter in consumer contracts. Two years have elapsed without a definitive glimpse as to whether the Spanish Supreme Court would rely on the invitation of the European Court and, accordingly, would endorse the principle of full control of fairness upon every term – material or secondary- predisposed by the strong party to a contract. In two recent decisions, the Supreme Court apparently denies such a judicial competence. In the latest one – related to the “floor-interest-clauses” in consumer mortgages- the Court suggests that courts are only entrusted to check whether the term embodying the essential elements of the transaction is or not transparent. The present paper aims at arguing that, both by systematic and pragmatic reasons, such a doctrine is a failure and should be rejected.