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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

Ya nos advirtió Carl Schmitt a mediados del pasado siglo que hoy la ley, más que definir un orden abstracto con vocación de permanencia es, ante todo, una Ley-medida (Massnahmegesetz): norma nacida para resolver uno o varios problemas concretos y singulares bajo la forma de una orden encaminada a cambiar la realidad que se quiere desechar por otra que resulta más apetecible. Si no se consiguen resolver esos problemas de manera satisfactoria, no se hace un análisis pegado a la tierra de las causas de tal fracaso, sino que se vuelve a dictar una nueva Ley-medida. Tantas como sean necesarias mientras el problema no se resuelva.
Durante algún tiempo esta forma de legislar era más propia del Derecho Administrativo, dado su particular objeto tan cercano a la acción política propiamente dicha, pero desde hace ya demasiados años se ha extendido a otras esferas aparentemente alejadas de ella como el Derecho Penal y el Derecho Privado, tanto Civil como Mercantil. La Ley 14/2013 es una nueva manifestación de este tipo de norma en este último campo, enésimo intento de agilizar la puesta en marcha de las empresas en España y enésimo intento de agilizar su reconversión o liquidación a través del concurso, en su caso. Si en esta ocasión conseguirá por fin sus objetivos, conectando de una vez con la realidad, es algo que todavía está en el aire y que sólo el tiempo aclarará. Mientras tanto, en este número realizamos un análisis de urgencia de algunos de sus aspectos más significativos.

"La Ley pretende salir al paso de algunos problemas que dificultan el emprendimiento, pero lo hace de una forma demasiado compleja, con excesivos focos de incertidumbre e inseguridad jurídica y, lo que es peor, en base a un deficiente análisis de los incentivos en juego"

Pues bien, lo cierto es que la primera impresión suscita serias dudas, como el lector tendrá ocasión de comprobar en el bloque que dedicamos a su estudio. La Ley establece un nuevo elenco de tipos empresariales y de formas de constitución, a añadir al muy complejo ya existente en la actualidad, que no es probable que consiga los objetivos perseguidos. Los problemas que obstaculizan el emprendimiento en España tienen poco que ver con la formalización en escritura de los tipos clásicos (S.L y S.A) y con su inscripción en el Registro Mercantil (cuyos plazos siempre se pueden acortar si se considera necesario). Tampoco están vinculados a unas exigencias de capital para las sociedades de responsabilidad limitada demasiado elevadas o, en su caso, que no puedan solventarse de una manera mucho más simple. Y menos aún a que falten tipos sociales a través de los cuales articular la limitación de responsabilidad. Más bien, los problemas derivan, por un lado, de la complejidad de los trámites administrativos y fiscales (tanto estatales, autonómicos y municipales), y, por otro, de la ausencia de un régimen de rehabilitación del empresario que fracasa y quiere intentarlo de nuevo, que sea a la vez justo y eficaz.
La Ley pretende salir al paso de algunos de estos problemas, y eso siempre hay que agradecerlo, pero nos tememos que lo hace de una forma demasiado compleja, con excesivos focos de incertidumbre e inseguridad jurídica y, lo que es peor, en base a un deficiente análisis de los incentivos en juego. Se crea la figura del empresario de responsabilidad limitada, con el fin principal de poner a salvo de la posible agresión de los acreedores la vivienda que constituya su residencia habitual. Pero, en vez de establecer por ley un régimen de carácter general, se impone toda una serie de requisitos, trámites registrales y excepciones materiales, que originan complicaciones y dudas interpretativas por doquier, lo que hace dudar de la utilidad social de la medida y de su éxito real. Máxime al no traducirse todo ello (a diferencia del modelo alemán) en una rebaja en el tipo impositivo en el IRPF, equiparándolo en su tramo máximo al Impuesto de Sociedades, y gravar en cambio al empresario individual con el “peaje” de tener que depositar su contabilidad en el Registro Mercantil para conocimiento de todos.
Del mismo modo, ni la sociedad limitada de formación sucesiva ni el sistema de constitución sin estatutos tipo merecen la enorme atención que se les ha dado. No responden a necesidades reales de los emprendedores y de ahí que su éxito futuro se presuma dudoso. Y aunque el fortalecimiento de los Puntos de Atención al Emprendedor puede ser un acierto, no se explica no haber aprovechado de una vez la oportunidad para resolver con carácter general el problema de la presentación fiscal de un documento, como la constitución, que está exento del pago de impuestos. Si las CCAA desean información al respecto, disponen de ella a través del Índice Único Informatizado notarial.

"La novedad de los apoderamientos electrónicos hace un flaco favor al sistema de seguridad jurídica preventiva por su ambigüedad y descoordinación con los principios que dominan el sistema: amenaza con trastocar de manera desordenada el alcance de la calificación registral, la publicidad y los efectos del Registro"

Algo parecido ocurre en materia de concurso. Aunque es necesario alabar la intención de establecer por primera vez en el Derecho español procedimientos de mediación y de exoneración de deudas (un incipiente fresh start) por los que esta revista ha abogado desde antiguo, el deseo de restringir y limitar en exceso estas figuras, combinado con una cierta falta de técnica legislativa, trae consigo el riesgo de provocar incentivos contradictorios y perversos, que dan lugar a un sistema final nada armónico y lleno de interrogantes. ¿Por qué no cabe un plan de pagos derivado del procedimiento extrajudicial en el que una mayoría de acreedores acepte una quita de más del 25%? ¿Por qué en caso de fracaso de la mediación no es ya posible un convenio concursal? ¿Por qué no pueden aprovecharse de ese nuevo procedimiento los consumidores? ¿Por qué esa diferencia total de trato en materia de fresh start a favor del crédito hipotecario no satisfecho tras la subasta? En realidad, la obligación de satisfacer completamente los créditos privilegiados convertirá el fresh start en una anécdota, pero en el supuesto de que se dé el caso, ¿por qué tratar de forma tan benigna al deudor cuando, sin ser calificado de culpable en el concurso, no merezca la exoneración por su comportamiento crediticio anterior o por otras causas? Todo ello al margen de imponerse límites no justificados a la autonomía de la voluntad de los interesados y de soluciones tan discutibles como la de convertir al mediador en administrador concursal en caso de falta de acuerdo.
Por lo que se refiere a las innovaciones en materia de funcionamiento ordinario de las sociedades la crítica tiene que ser francamente negativa. La novedad de los apoderamientos electrónicos hace un flaco favor al sistema de seguridad jurídica preventiva por su ambigüedad y descoordinación con los principios que dominan el sistema, lo que exige que sea interpretada restrictivamente. En caso contrario no sólo aumentarían los costes de funcionamiento de las sociedades a la hora de acreditar la correspondiente legitimación, sino que amenazaría con trastocar de manera desordenada el alcance de la calificación registral, la publicidad y los efectos del Registro. Este tipo de medidas sólo tienen sentido en el marco de un Registro electrónico de acceso libre y gratuito, y de funcionamiento cuasiautomatizado. Sin duda este es el futuro al que se encaminan decididamente los países más avanzados, pero lo que no parece lógico es introducir parches parciales sin realizar al mismo tiempo una reconfiguración total del sistema de seguridad jurídica preventiva dirigida a cambiar el sentido de la publicidad. Con esta medida lo único que se consigue es crear confusión sobre la eficacia del Registro, que lógicamente no tiene más remedio que variar en función del tipo de información, negocio o título que publica, so pena de engañar al usuario.

"Para pasar de la Ley-medida a la Ley a secas, es necesario un proceso de elaboración normativa mucho más riguroso, muy alejado del que es característico hoy en España"

En resumen, se trata de un intento legislativo en la dirección correcta, pero cuya concreción de detalle hubiera sido mucho más adecuada si se hubiera contado a la hora de diseñar la norma con los operadores jurídicos y sociales inmersos en el tráfico jurídico y que, lógicamente, son los que mejor conocen la realidad económica del país. De nuevo la Dirección General de los Registros, cuyo protagonismo resulta evidente a la vista del texto resultante, ha realizado una lectura demasiado unidireccional de esta problemática, en perjuicio de la eficiencia económica y de la seguridad jurídica, e incluso de los intereses a medio plazo de aquella institución que tanto condiciona su actual cosmovisión. Pero ya se sabe que para pasar de la Ley-medida a la Ley a secas es necesario un proceso de elaboración normativa mucho más riguroso, muy alejado del que es característico hoy en España.