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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

Ricardo Cabanas Trejo
Doctor en Derecho y Notario

El jueves 21 de marzo de 2013, la Academia Matritense del Notariado contó con la presencia del notario de Torrembarra (Tarragona), Ricardo Cabanas Trejo. El ponente es doctor en Derecho con sobresaliente cum laude por unanimidad, formó parte de la junta directiva del Colegio de Barcelona, profesor asociado de Derecho Mercantil en la Universidad de Barcelona, de la Pompeu Fabra, ha participado como profesor en multitud de masters, cursos, en congresos notariales, seminarios, en el Foro de encuentro de jueces y profesores, miembro del Consejo de Dirección de la revista jurídica El Notariado, de la revista Estudios jurídicos y de empresa, secretario de Cuadernos de Derecho y Comercio.

Es indudable que la fusión acaba con el acto final de su registro, pero tampoco cabe desconocer el despliegue anterior de distintas fases con nítidos perfiles propios. Como supone la extinción de alguna sociedad y la transmisión en bloque del patrimonio mediante sucesión universal a favor de otra, aparenta ser indiscutible que este efecto característico sólo se produce con la inscripción. Pero surgen dificultades en el intervalo, ya que las sociedades participantes siguen operativas. Se sostiene por algunos autores que la llamada inscripción constitutiva sólo añade a la inscripción declarativa un rasgo ajeno a su propia eficacia, pero percutiente sobre ella, al excluir la oponibilidad extrarregistral en términos absolutos, de tal modo que el conocimiento extrarregistral del acto inscribible por el tercero no produce ningún efecto en su perjuicio. De acuerdo con esta posición doctrinal, si el negocio existe siempre, al margen y antes de la inscripción constitutiva, es obvio que producirá inmediatamente efectos entre las partes, ya que las partes no pueden invocar el contenido del registro, puesto que ellas lógicamente quedan ya vinculadas por el propio negocio. Otra cosa serían los terceros. Pero en esta construcción no resulta tan fácil discernir entre partes y terceros ¿quién es parte?   ¿sólo las sociedades? ¿también sus socios? ¿y los trabajadores? ¿o el directivo con un contrato de alta dirección? Indudablemente los trabajadores son de la empresa afectada, pero su vínculo con la sociedad es contractual, no societario, y en ese sentido son terceros, pero se pueden ver perjudicados por la fusión no inscrita. Pero vayamos al ámbito estrictamente societario y de los terceros más indiscutibles, los acreedores con su derecho de oposición, y más en concreto al caso especial de la fusión supersimplificada. Hasta la presentación de la escritura de fusión en el registro mercantil, realmente el proceso puede seguirse de una manera casi clandestina, pues cabe prescindir de la publicación de anuncios. Respecto de los acreedores la reforma de 2012 ya ha fijado una fecha para el nacimiento del derecho de oposición, privando a los acreedores posteriores de este derecho, por mucho que se demore después la inscripción. Siendo así, y a pesar de la proclamada constitutividad de la inscripción, habrá acreedores afectados por la fusión antes de su registro, pues, tanto si se relacionan con la absorbente, como si lo hacen con las sociedades que se extinguen, acaban arrollados por un proceso de fusión del que no han tenido conocimiento, cuando sólo contrataron fiados en el contenido de los asientos entonces vigentes, y sin posibilidad alguna de oponerse. Esto sin entrar en los problemas de fragmentación que provocaría esta eficacia externa ad gustum para el tercero, pues la fusión concatena finalmente dos efectos contrapuestos, el integrador del lado de la sociedad resultante, y el extintivo de las otras, lo que supondría tener que admitir simultáneamente la existencia y la inexistencia de una sociedad.
En cada caso habrá que decidir según las circunstancias concurrentes, sin que rígidos posicionamientos a priori ya obliguen a tener que hacerlo en un sentido determinado. Frente a los terceros queda, además, la necesidad de valorar en cada caso la concurrencia de la buena fe, pues no ha de ser intranscendente su conocimiento de la fusión cuando contraten con el administrador de la sociedad que se extingue la venta de algún activo importante. Hay alteraciones que se hacen muy visibles en el tráfico, respecto de las cuales apartarse de manera inflexible de las reglas generales puede tener finalmente un efecto perturbador, como sería el carácter no constitutivo de la inscripción del cese de los administradores. Tanto es así que para evitar los problemas de coordinación de la administración de las diversas sociedades durante el período que media desde la fecha de los acuerdos hasta la fecha de inscripción, se propone por algunos autores la encomienda de la gestión de todas las sociedades a los administradores de la absorbente. El razonamiento more geométrico basado en los principios registrales inmobiliarios, acaba desbordado por la realidad más fluida y líquida del mundo societario. Esto se hace todavía más evidente cuando pasamos a la planicie de la práctica. Sobre todo en el terreno fiscal, donde muchas veces se confía demasiado en la fecha de efectos contables, sin percatarse de que la retroacción contable es una cuestión distinta de la eficacia jurídica de la fusión, y que las consecuencias fiscales pueden vincularse a una u otra según los casos.

"La solución más razonable a todos estos problemas pasa en realidad por matizar un poco las rotundas proclamas acerca del carácter de la inscripción, pues hay otros efectos que antes ya acontecen de manera sucesiva"

La solución más razonable a todos estos problemas pasa en realidad por matizar un poco las rotundas proclamas acerca del carácter de la inscripción, pues hay otros efectos que antes ya acontecen de manera sucesiva. Para hacer frente a esas situaciones conflictivas podemos seguir emperrados en hablar de inscripción constitutiva según el cliché de la doctrina hipotecarista, sólo para dar con una solución canónica a los casos aparentemente excepcionales, o bien no insistir tanto en las catalogaciones absolutas y en su lugar constatar que la inscripción cierra definitivamente el proceso de fusión con la plenitud de sus efectos, pero antes algunos ya se producen, lo que obliga a resolver los problemas según las circunstancias de cada caso. Y todo esto, aunque alguna de las respuestas se sitúe en las antípodas de lo que normalmente se entiende por inscripción constitutiva, ya sea en su variante “vulgar”, o en la más sofisticada del tercero “malicioso”. En definitiva, relativismo frente al dogma, pues, parafraseando a POPPER, un proceso de tanta complejidad no puede quedar sujeto a la intuición totalitaria que impone uno sólo de sus trámites.

"En esta materia se imponen soluciones rotundas. La acogida por la LME podrá gustar más o menos, pero no admite salidas intermedias con el resultado de subordinar de alguna manera la intervención del juez a la decisión previa –o posterior- de otro funcionario, no encuadrado en el poder judicial"

El segundo de los temas ya resulta más discutido ¿realmente se puede decir que la inscripción de la fusión es convalidante? ¿una ARCADIA todavía más pastoril en el registro mercantil? Tengo claro que no es así, pero intentos ha habido, y sigue habiendo en sentido contario. Pero antes una aclaración necesaria: más que una sanación del defecto, la inscripción provocaría la irreversibilidad de la fusión, pues la infracción se ha cometido, y esta no se borra, pero será imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio que el puramente indemnizatorio. Como punto de partida se debe recordar que la tercera Directiva no excluye la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión. Ciertamente establece un sistema muy restrictivo, aunque deja que las legislaciones nacionales vayan más lejos e impidan la declaración de nulidad, como así han hecho algunos Estados. Este sistema consentidor de la diversidad presenta serios inconvenientes en una operación donde están implicados varios ordenamientos jurídicos, pues resultaría difícilmente sostenible un modelo de nulidad de la fusión donde la operación ya inscrita pudiera ser impugnada según ordenamientos diferentes al de la propia sociedad resultante. En un primer momento fue el caso de la SE, pero especialmente de la décima Directiva sobre fusiones transfronterizas, que rotundamente proclama que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza, una vez haya producido efectos según la ley nacional de la sociedad resultante, fecha que deberá ser posterior a la realización del control último de legalidad de la fusión. Estas operaciones transfronterizas no siguen así el modelo de la tercera Directiva. Conviene recordar que nuestra LME está provocada por la necesidad de trasponer en nuestro Derecho la mencionada décima Directiva, aunque se aprovecha la ocasión para incluir en el régimen general aquellas normas procedentes de la misma que no son consecuencia del elemento internacional. La tramitación parlamentaria ha concluido con la exigencia de que se hubiera realizado -la fusión, sujeto gramatical de la oración condicional- de conformidad con las previsiones legales, dejando así abierta la posibilidad de una impugnación cuando dicha condición resultara incumplida, resultado no muy conforme con la décima Directiva, pero plenamente compatible con la tercera. Con esta situación legal, ya se detecta alguna opinión procedente del ámbito académico que considera alineado nuestro Derecho con aquellos otros ordenamientos extranjeros, en particular el italiano y el alemán, que claramente han consagrado la inimpugnabilidad de la fusión. Pero el modelo alemán sólo resulta comprensible si tenemos en cuenta el efecto de bloqueo registral que provoca la impugnación de los acuerdos. Ciertamente la inscripción posterior tiene cierto efecto convalidante, aunque algunos autores, con apoyo en la dogmática propia de la sociedad nula, sólo excluyen la desfusión o Entschmelzung con eficacia retroactiva. El contraste en este punto concreto con la ley española no puede ser mayor, pues ésta sólo mantiene la añeja regla de que la impugnación del balance de fusión no suspende por sí sola la ejecución de la misma. La asincronía se agrava porque en apariencia se quiere compensar esa merma por la vía extrajudicial de solicitar al registrador mercantil del domicilio social la designación del experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria. Pero no es un derecho absoluto del socio, ya que cuenta con una limitada fuente generatriz en el ámbito doméstico, fruto de haber copiado el modelo de la décima Directiva. Pero, además, se ha copiado mal ese modelo, pues no se ha puesto en relación con la falta de eficacia paralizante de la impugnación del balance. Resulta bastante arriesgado sostener la plena equiparación de nuestro sistema con el de cualquiera de estos países. De entrada porque la LME atiende al régimen de impugnación de la fusión una vez inscrita, pero no excluye por sí mismo una impugnación instada con anterioridad al asiento, cuyo objeto afecte o comprometa la validez de la fusión. En este caso el problema ya no es de impugnación tras la inscripción, sino del efecto que la eventual estimación de la demanda precedente hubiere de tener sobre la fusión ya asentada en el registro. Pero ya hemos visto que tampoco su literalidad excluye la impugnación posterior. Antes al contrario, dispone la publicidad de la sentencia y regula los efectos de la declaración de nulidad sobre las obligaciones nacidas después de la inscripción, en los términos de la tercera Directiva.

"En esta materia la DGRN no ejerce siempre con la necesaria contundencia su imprescindible papel ordenador. Pero la situación se agrava sobremanera cuando la DGRN decide someter a revisión buena parte de su propia doctrina, normalmente en coincidencia temporal con un cambio en la procedencia corporativa de su Director General"

Descartada por su evidente falta de fundamento legal la solución más radical de la absoluta irreversibilidad de la fusión inscrita, hay que referirse a otra interpretación mucho más sutil, pero en el fondo aspirante a idéntico resultado, aunque de forma menos agresiva. Se trata de una interpretación surgida en el seno de la corporación registral, propuesta por uno de sus miembros más destacados y brillantes, que ya encuentra adhesiones fuera de ella. Con la pretensión de llevar a cabo una interpretación correctora que salve una supuesta contradicción de la LME, propone distinguir entre los vicios o defectos susceptibles de ser controlados por el registrador en su calificación, que en ningún caso darían lugar a la impugnación si la fusión resulta inscrita, y aquellos otros que no están sujetos a calificación y, por ello, hacen posible ese ataque. Esta pretendida ordenación realmente sólo se producirá cuando el modelo escogido acote de manera indudable y precisa el espacio cubierto por la calificación, es decir, sepamos a ciencia cierta por qué se ha inscrito una fusión, a la vista de una serie de circunstancias concurrentes en la misma que el registrador haya podido examinar. Pero el alcance de la calificación registral constituye un tema donde dista mucho de existir un mínimo consenso. Nadie pone en duda su necesidad y la exigencia de rigor en la misma, aunque, para los registradores, o, al menos, para algunos de ellos, la calificación termina llegando muy lejos, hasta el punto de arriesgar en ocasiones un solapamiento con las funciones jurisdiccionales. Para otros operadores jurídicos, también interesados en el buen funcionamiento de la oficina registral, así como los tribunales y buena parte de la doctrina, la calificación ha de restringir sus pretensiones de acuerdo con su función y medios limitados. En esta materia la DGRN no ejerce siempre con la necesaria contundencia su imprescindible papel ordenador. Pero la situación se agrava sobremanera cuando la DGRN decide someter a revisión buena parte de su propia doctrina, normalmente en coincidencia temporal con un cambio en la procedencia corporativa de su Director General. Justo ahora nos toca vivir uno de esos momentos, con bandazos de gran recorrido en la doctrina de la DGRN, pero muy especialmente en el ámbito mercantil. Sabemos dónde ha querido llegar el registrador en su control, sólo cuando califica negativamente, pues lo explicita en su nota de calificación, pero no cuando inscribe directamente, ya que las calificaciones positivas no se motivan. En condiciones normales la cuestión tampoco tiene tanta importancia, pues la inscripción no es convalidante, pero en la fusión se puede complicar bastante, de aceptar la tesis de la irreversibilidad. En esta materia se imponen soluciones rotundas. La acogida por la LME podrá gustar más o menos, pero no admite salidas intermedias con el resultado de subordinar de alguna manera la intervención del juez a la decisión previa –o posterior- de otro funcionario, no encuadrado en el poder judicial. O no cabe la impugnación –opción no seguida, salvo vulneración de los estatutos y lesión del interés social-, o la fusión es impugnable   por cualquier infracción de la ley –opción finalmente seguida-, dejando que el juez module en cada caso la aplicación del principio de conservación y preserve los efectos de la fusión. No hay medias tintas, ni soberanía limitada de los jueces, con la excepción de la fusión transfronteriza donde se impone una interpretación conforme a la Directiva. Cuestión distinta será la coordinación del modelo de tutela real en la parte que continúa, con el nuevo mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios causados, pues muchas de las disputas sobre la oportunidad económica de la fusión, o sobre la maximización del valor de la participación social cuando el tipo de canje se haya movido dentro de la franja de admisibilidad, habrán de llevarse por esta segunda vía, al suponer tan sólo una lesión del interés social, que no permite impugnar el acuerdo después de inscrita la fusión. Súmese a esto   la clara devaluación del derecho de oposición de los acreedores por la reforma de 2012, cuya infracción ya no puede servir de fundamento a una impugnación, aunque se le haya incorporado una poco comprensible anotación registral, casi como premio de consolación por la importante merma que ha sufrido en este punto la calificación del registrador.