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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

Carlos Lasarte Álvarez
Catedrático y Director del Departamento de Derecho Civil de la UNED
Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación, y Presidente del IDADFE

El día 07 de marzo de 2013 la Academia Matritense del Notariado contó con la presencia de Don Carlos Lasarte. El ponente fue presentado por el Secretario de la Academia, José Aristónico García Sánchez, que tras desglosar su currículum afirmó se trataba de curriculum envidiable, que el ponente no ha perdido el tiempo y pocas personas pueden tener más autoridad para disertar sobre la Constitución y el Derecho de familia.

La construcción del esquema familiar ha estado presidida, durante un buen número de siglos, por la idea de jerarquía y de absoluta desigualdad entre hombre y mujer. El paterfamilias, trasunto al parecer del Zeus jupiterino, ostentaba la primacía hasta el extremo de que la mujer, de facto, debía ser considerada sometida a tutela durante su infancia, adolescencia, matrimonio y, llegado el caso, su viudedad.
Evidentemente, tal desigualdad ha sido superada, en los países occidentales, sobre todo por efecto directo de las Constituciones democráticas, en las que se empieza a producir una renovación extraordinaria en relación con la familia. Una renovación o quizá… ¿una revolución del sistema normativo?
La conquista social de la igualdad de los seres humanos ante la ley, es tan reciente y tan limitada geográficamente, que conviene subrayar de inmediato su conveniencia; su oportunidad política y económica; así como su innegable sustrato axiológico. Para acreditarlo nos ha de bastar con resaltar algunos aspectos fundamentales considerados en los dos grandes momentos de renovación del mundo contemporáneo: las Declaraciones de derechos coetáneas a la Revolución francesa, y las Constituciones democráticas características del siglo XX.

Revolución francesa: libertad e igualdad como bases de la autonomía privada
Es fácil rememorar que el lema propio de la Revolución francesa liberté, egalité et fraternité fue en gran medida cumplido y en otros aspectos, sin embargo, sorteado tangencialmente. Frente a los siglos de esclavitud avalada por el sistema romano y del institucionalismo gremial propio de la Edad Media, el soplo de modernidad de la Revolución francesa generó un ambiente de alegría generalizada e hizo que las ideas de libertad y de igualdad representaran una tabla de salvación moral para nuestros antepasados de finales del XVIII, una verdadera dignificación de su vivencia cotidiana. La fraternitè, en cambio, quedó ensombrecida.

El Derecho de familia en el Code Napoléon
Frente a ello, el Derecho de familia se caracteriza en el Code Napoléon por principios inspiradores absolutamente antagónicos a los propios de la Revolución, pues la libertad e igualdad de los componentes de la familia nada representan frente al mantenimiento de la autoridad paterna, la absoluta desigualdad entre hombre y mujer, por no hablar de la discriminación entre filiación legítima e ilegítima.

"El Derecho de familia se caracteriza en el Code Napoléon por principios inspiradores absolutamente antagónicos a los propios de la Revolución, pues la libertad e igualdad de los componentes de la familia nada representan frente al mantenimiento de la autoridad paterna, la absoluta desigualdad entre hombre y mujer, por no hablar de la discriminación entre filiación legítima e ilegítima"

La supremacía del varón y el carácter patriarcal de las decisiones familiares seguiría siendo una constante, en Europa y en América, tanto en Constituciones como en Códigos, dando por hecho que la unidad de dirección familiar debería traer consigo exceptuar la igualdad entre varón y mujer, predicándose además una serie de consecuencias apodícticas: radical calificación de las normas de Derecho de familia como imperativas; calificación de la materia familiar como de orden público; y drástica exclusión de acuerdos familiares, excluyendo a la autonomía privada del sistema familiar.
Si contraponemos tal panorama con lo dicho antes, habremos de resaltar la absoluta incongruencia de sistema normativo y el mantenimiento de la omnipotente autoridad paterna, de la que hay múltiples manifestaciones en los textos legales de referencia, aunque la conferencia destacara, por razones de mesura, sólo un par de ellas.
La primera, puramente técnica, es la fijación del domicilio familiar que, en el Code civil originario, podía calificarse directamente como domicilio marital, dado el encabezamiento del art. 108 del Code: la femme mariée n’a point d’autre domicile que celui de son mari. En los subsiguientes Códigos latinos, particularmente en todos los iberoamericanos, se repite una misma fórmula: “la mujer está obligada a seguir a su marido allá donde éste fije su residencia”. Igual acaece en el CC italiano de 1865 y, por supuesto, en el CC español de 1889. Pero, es que ¡mediado el siglo XX seguían así las cosas en materia de domicilio familiar! ¡Y no sólo en España!.
La fórmula principal se sigue reiterando, medio siglo después, en el nuevo Código Civil italiano de 1942. Reténgase, la decisión exclusivamente marital de la fijación del domicilio estuvo vigente hasta la reforma italiana de 1975, al igual que la norma del CC español, que sólo fue modificada por la Ley 14/1975, pocos meses antes del óbito del General Franco y precipitarse la transición democrática. Pero es más, a efectos procesales, hasta la propia LEC-2000, conforme a la LEC “el domicilio de la mujeres casadas, que no estén separadas legalmente de sus maridos, será el que éstos tengan” (art. 64), incluso tras la reforma de la Ley 11/1981 y de la Ley 11/1990, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Así pues, dos siglos de decisión exclusiva del marido.

La propuesta sistemática del profesor CICU
Dicho ello, pasemos a la segunda consideración, que es de naturaleza político-metodológica y consiste en el debate sobre la ubicación sistemática del DF. En las décadas inmediatamente anteriores al CC italiano de 1942, desgrana el profesor CICU su teoría relativa a la incardinación del Dº de Familia en el Derecho público, pues presupuestas las afinidades existentes entre ambos, la institución familiar debería considerarse como una estructura jurídica de carácter orgánico y de naturaleza jurídico-pública, en la que eran preponderantes los intereses generales, frente a los que ostentaran cualesquiera miembros de la familia. Un paso más, y en 1919 nuestro autor afirma ya de manera explícita que “el nacionalismo italiano ha situado como directriz fundamental de toda su acción política la autonomía y la superioridad de los intereses del Estado frente a los intereses individuales” o, lo que es lo mismo, llega a identificar CICU la antítesis entre democracia y nacionalismo en la contraposición simplista propia del fascismo: “El Estado para el individuo, el individuo para el Estado”.

"La renovación en profundidad del Derecho de familia sólo ha acaecido en tiempos muy recientes, en el período comprendido entre la segunda guerra mundial y el agotamiento del propio siglo XX, espacio temporal que delimita la verdadera constitucionalización del DF, aunque con anterioridad cabría detenerse en las Constituciones mexicana (1917), de Weimar (1919) y en la propia de la 2ª República española (1931)"

Las Constituciones democráticas del siglo XX
Pero, sin duda alguna, la renovación en profundidad del Derecho de familia sólo ha acaecido en tiempos muy recientes, en el período comprendido entre la segunda guerra mundial y el agotamiento del propio siglo XX, espacio temporal que delimita la verdadera constitucionalización del DF, aunque con anterioridad cabría detenerse en las Constituciones mexicana (1917), de Weimar (1919) y en la propia de la 2ª República española (1931).

El bloque constitucional posterior a la segunda guerra mundial
En Italia, la Constitución se adelanta al año 1947 y en ella, si bien se establece la igualdad entre los cónyuges (“il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”), se sigue subrayando el matrimonio como sustrato de las relaciones familiares y defendiendo la regla de la unidad familiar.
Un par de años después, la Constitución federal alemana o Grundgesetz Bonner, cuyo, establece en su artículo 3 que (1) “Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich” (Todos los seres humanos son iguales ante la ley”, y (2) Männer und Frauen … “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos…
Exactamente un cuarto de siglo después, el Movimiento de las Fuerzas Armadas portugués provoca el final de la dictadura salazarista y se elabora en el país vecino la Constitución de 2 de abril de 1976, de gran importancia para los españoles, a quienes sirvió de modelo en más de un pasaje, al igual que ella recogió más de una idea de la Constitución republicana española de 1931.
Finalmente, debemos referirnos aquí a nuestra Constitución como la última expresiva del movimiento constitucional democrático subsiguiente a la segunda guerra mundial, resaltando los principios familiares básicos de general conocimiento para los asistentes a esta conferencia.

La caída del muro de Berlín y el movimiento constitucional de Europa oriental
Pero incluso el final de la segunda guerra mundial hizo pervivir todavía en Europa, durante décadas, la fría sombra de la pesadilla soviética y el obligado encaje de las distintas naciones de una amplísima zona geográfica que fueron subsumidas en las denominadas Repúblicas socialistas soviéticas o en los llamados países satélites de la URSS, potencia dominadora, prácticamente hasta la definitiva caída del muro de Berlín en 1989 y el derrumbamiento final de las estructuras de poder soviéticas que acaeció finalmente en 1991, generando la efectiva disolución de la Unión Soviética.
En consecuencia, en toda la Europa oriental, la renovación del sistema constitucional de, al menos, un par de docenas de naciones, con una población de alrededor de quinientos millones de habitantes, se lleva a cabo a lo largo de la última década del siglo XX y de la primera del propio siglo XXI, con un objetivo común: abandono y rechazo del dominio soviético y recuperación o, en su caso, conquista de las libertades civiles de los ciudadanos, organizados por lo general a partir de Constituciones que imponen unos parámetros a los que, convencionalmente, podríamos considerar como occidentales o, si se prefiere, basados en el civil law system, aunque en algunas repúblicas se conserven rasgos consuetudinarios o islámicos de carácter marginal.

"La lucha contra la desigualdad, formal o institucional, legal o de facto, debe continuar. En esta tarea, además, debemos contar todos, aunque algunas colegas y ciertas políticas en activo, de sexo femenino y de planteamiento feminista, pretendan presentar las conquistas igualitarias como fruto sólo de ellas. Además de incierto y falso, tal planteamiento es inaceptable, porque nuestra propia dignidad supone defender la dignidad de nuestras hijas, parejas y madres, reclamando la igualdad de las personas, de todas, ante la ley y el Derecho"

Incluso limitando drásticamente las citas, fueron desarrollados en la conferencia los avances representados por las Constituciones de Lituania (1992), Azerbaiyán (1995), Ukrania (1996) y Polonia (1997), que decretan la mayoría de edad y el sufragio universal a los dieciocho años y establecen la igualdad entre hombre y mujer, sea fuera o dentro del matrimonio, así como los deberes paternofiliales, tanto respecto de los hijos matrimoniales cuanto extramatrimoniales.
Así pues, en los albores del siglo XXI, en el ámbito propio del Derecho de familia, tras casi dos siglos de ignominia, conscientemente elaborada por Napoleón, finalmente, parece haber triunfado el principio de igualdad, desplegando una normativa sin duda alguna más justa, más razonable y más acorde con los derechos y expectativas de todas las personas integrantes de la familia.
Mas, incluso hoy mismo, esta conclusión ¿es aplicable a cualesquiera territorios? ¿Tiene validez universal? Aunque los avances hayan sido importantísimos en el último medio siglo, es ilusorio que la igualdad impere con carácter general en las relaciones familiares, incluso en los países occidentales. Con mayor razón, debemos concluir que tampoco existe igualdad alguna para la mitad de las personas que habitamos el planeta, pues en numerosos territorios existen principios políticos, sociológicos, y, sobre todo, religiosos, que exigen y presuponen la desigualdad de derechos y de funciones de mujeres y hombres, inmensos espacios en los que el sistema social presupone la radical desigualdad entre hombre y mujer. Así ocurre, en casi toda África, en tantos países del Medio Oriente y en buena parte de Asia… donde las mujeres no cuentan ni siquiera como fuerza productiva. Menos aún como ciudadanas de pleno derecho.
Por tanto, la lucha contra la desigualdad, formal o institucional, legal o de facto, debe continuar. En esta tarea, además, debemos contar todos, aunque algunas colegas y ciertas políticas en activo, de sexo femenino y de planteamiento feminista, pretendan presentar las conquistas igualitarias como fruto sólo de ellas. Además de incierto y falso, tal planteamiento es inaceptable, porque nuestra propia dignidad supone defender la dignidad de nuestras hijas, parejas y madres, reclamando la igualdad de las personas, de todas, ante la ley y el Derecho.