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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

Francisco Javier Alarcón de Alcaraz
Médico-Forense por oposición. Especialista en Medicina Legal y Forense. Jefe de Sección del Instituto de Medicina Legal de las Islas Baleares.

El consentimiento informado resulta una de esas novedades conceptuales que han venido de alguna forma a marcar el rumbo y la forma de entender un acuerdo de voluntades. La gestación del concepto arranca allá por el año 1947 (proceso de Nuremberg) con la pretensión y la necesidad de reforzar el derecho de consentir y la voluntad de asentir en el ámbito de la actuación médica, evitando para siempre las aberraciones “médicas” cometidas en los campos de exterminio nazis. Un consentimiento informado que no sólo marca esas diferencias por el hecho de entender que el otorgante tiene derecho a ser informado de los aspectos que le incumben respecto a algún tipo de actividad que pudiera afectarle, sino que esa información deba venir “formalizada”, ejercida mediante una serie de aspectos vinculados a la calidad en la que se recibe, al modo en la que ésta se proporciona, al cómo se administra y a la necesidad de que la compresión consciente de la misma pueda considerarse suficiente como para actuar conforme a ésta.
Si bien es cierto que la regulación y el intento por aproximarse al problema de la voluntad del acto es un tema eminentemente jurídico, no parece sin embargo menos cierto que la primera regulación respecto a éste se diera en el ámbito sanitario1, en el que el acto médico representa la necesidad de que el paciente tenga conocimiento expreso del mismo, y no ya exclusivamente por el derecho que le asiste y al que ahora nos remitiremos, sino porque en numerosas ocasiones esos actos (pruebas diagnósticas invasivas, actividades terapéuticas, y/o intervenciones quirúrgicas) entrañan por sí mismas un riesgo inherente para éste. Debemos aquí entender el riesgo de forma conjunta cuando nos aproximamos al concepto de “decisión” (paso previo al de ejecución de la voluntad y resultado de la conducta), ejercicio tras el que entenderemos que si bien es cierto que la salud determina un elemento nuclear dentro de nuestra actividad desarrollada no lo es en menor grado en otros ámbitos de similar relevancia como el jurídico.

"El consentimiento informado debe entender no sólo que el otorgante tiene derecho a ser informado de los aspectos que le incumben respecto a las actividades que pueden afectarle, sino que la información debe venir “formalizada”, ejercida mediante una serie de aspectos vinculados a la calidad en la que se recibe, al modo en la que ésta se proporciona, al cómo se administra y a la necesidad de que la compresión consciente de la misma pueda considerarse suficiente como para actuar conforme a ésta"

Hay quien ha definido el consentimiento informado como “un proceso de diálogo”2, atendiendo al medio en vez de al fin para el que ha sido constituido, debiendo considerarlo desde una óptica médico-legal estrictamente como “el resultado de un proceso concreto, específico e individualizado mediante el cual (el paciente) acepta en su competencia ser objeto de un procedimiento (diagnóstico, terapéutico o de investigación) después de tener la información adecuada en un lenguaje comprensible que le permite decidir e implicarse libremente (en la decisión clínica)”, cuestión de la que deriva toda la problemática que pretende abordarse.
El estudio de la responsabilidad derivada del análisis del consentimiento informado (que se ha definido como un derecho, aún subsidiario, de CARÁCTER FUNDAMENTAL3) concluye en lo actual del incremento notable de las reclamaciones contra los profesionales implicados4, tradicional y mayoritariamente del ámbito sanitario, pero que alcanzan a otros ámbitos profesionales entre los cuales la “toma de decisión” implica una determinada formalidad al margen del elemento cualitativo del otorgamiento del consentimiento, véase por ejemplo las reclamaciones contra entidades bancarias en el llamado “caso preferentes”5, o en el ámbito notarial que nos afecta aquí.
De esa forma – ante la ausencia de un marco adecuado para el estudio médico-legal, y por analogía- puede proponerse una cierta semblanza en su aplicación, debiendo buscar y entender de forma amplia en el propio Código Civil y el reglamento notarial (art. 156.8) elementos cualitativamente distintos en función del negocio jurídico a realizar. De una forma esquemática conviene recordar el elemento cualitativo exigible, no ya como consideración general bajo el principio de plena capacidad, sino a la inversa de aquellos vicios en situaciones en las que aparece vulnerado el consentimiento y los preceptos que el CC utiliza para encuadrarlos en distintas partes de su articulado (coacción, miedo grave, error, violencia intimidación, dolo, fraude, falsedad…), todos ellos conceptos jurídicos aunque algunos de base médica. En cuanto a la generalidad de la capacidad y sus exigencias, los comprendidos en los art. 663 (al referirse a “hallarse en su cabal juicio”; o del art 992 al referirse a la “libre disposición de sus bienes”) hablan por sí mismos de esas implicaciones.

"Ante la ausencia de un marco adecuado para el estudio médico-legal, y por analogía puede proponerse una semblanza en su aplicación, debiendo buscar y entender de forma amplia en el propio Código Civil y el reglamento notarial (art. 156.8) elementos cualitativamente distintos en función del negocio jurídico a realizar"

La ley 41/02 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece como hito la toma real de conciencia por parte de las autoridades sanitarias sobre aspectos formales y materiales relacionados con la formulación del consentimiento de los paciente en el ámbito sanitario.
No parece excesivo remarcar que esa reglamentación es la que viene utilizándose en el ámbito Médico-Forense de forma amplia para la valoración de la otorgación del mismo, ya en el ámbito administrativo de las reclamaciones patrimoniales, o judiciales ya civiles o incluso en las denuncias en las que se invoca junto a otros elementos de impronta, ya sí penales, cuando puedan considerarse constitutivas de conductas imprudentes, imperitas o negligentes.
El capítulo IV dedica toda su atención al consentimiento informado, vertebrando como apófisis de su dedicación la libertad de otorgamiento y la voluntad de hacerlo, distinguiendo entre que ese otorgamiento se realice por escrito o de forma oral dependiendo del “riesgo o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa”6. Expone la necesidad de recibir “la información adecuada” y -a nuestro interés- resalta la posibilidad de dar ese consentimiento por representación7 cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones a criterio del médico responsable, cuando éste se encuentre incapacitado legalmente o cuando el paciente, siendo menor de edad, no sea capaz intelectual ni emocionalmente capaz de comprender el alcance de su intervención.
El espíritu de los criterios que se establecen en la norma como condiciones para el mismo8 se basarían en el imperativo de informar sobre las consecuencias, sobre los riesgos y sobre las contraindicaciones a ese otorgamiento, elementos que son igualmente propios de nuestro ámbito aquí, ya que al margen de esa terminología, puede entenderse en el ámbito jurídico tanto las consecuencias, como los riesgos o las contraprestaciones al otorgamiento.La aproximación a la que nos referimos debe ceñirse en este caso al equivalente del fedatario público al facultativo, que debe establecer las cualidades o las limitaciones psíquicas
de un otorgante, y que debe hacerlo en un marco no sanitario, desconocedor de las implicaciones de la patología y con la finalidad de que comprenda por un lado la exigencias que se establecen en los distintos negocios jurídicos así como el conocimiento de las herramientas que puedan utilizarse por el Notario para confirmar o descartar en otro caso vicios del consentimiento.
Del mismo modo que desde una óptica médico-legal debe seguirse una sistemática para el estudio retrospectivo de la situación del paciente conforme al acto realizado entonces, propongo seguir un protocolo de actuación previo de forma preventiva por parte del notario sobre dos momentos. El primero, realizando una aproximación entre la realidad médica del paciente y el momento de la exploración con una serie de indicaciones. El segundo, aplicando herramientas que de forma sistematizada estandaricen la exploración.
En el primero, concretando no sólo la existencia de patología acreditada mediante informes clínicos, sino evaluando la posibilidad por referencias de que –aún no estando diagnosticada por un facultativo- pueda existir alguna patología de base en el “declarante”
a) Si existe enfermedad (un trastorno obsesivo compulsivo, por ejemplo
b) Si existe referencia alguna a la existencia de una patología por parte de personas del entorno del paciente sin que éste se encuentre diagnosticado (psicopatía)
c) Pregnancia o rechazo al tratamiento con posibles modificaciones del mismo en su caso que denotan un curso irregular o una limitación terapéutica del mismo (incumplimiento de órdenes médicas)
d) Incidencia de ingresos hospitalarios con relación a la patología y su cercanía con relación al negocio
e) Curso clínico evolutivo de esa patología: si es aguda (cuadro depresivo) o si es crónica (psicosis delirante)
f) Si es una patología congénita (síndrome de Down), adquirida (tumor cerebral) o derivada por el uso, abuso o dependencia a sustancias (demencia por uso de alcohol)
g) Si se trata de una enfermedad psiquiátrica (Trastorno psicótico), si se trata de una patología orgánica de la que se pueda derivar un trastorno psiquiátrico (delirium) o si se trata de una patología netamente motora (afasia)
h) Si la medicación prescrita es “per se” de tipo psiquiátrico o para favorecer aspectos relacionados con la mejoría del cuadro (circulatorio, por ejemplo, en el caso de trastornos mentales vasculares)
i) Si se aporta documentación clínica al efecto del estado psicofísico del paciente
a. Fecha de la documentación clínica con relación a la cercanía de la exploración
b. Documentos clínicos con relación a fecha reciente (criterio cronológico)
c. Elementos de tipo cualitativo con relación a la aptitud psicofísica del paciente para prestar su consentimiento en distintos momentos (criterio de continuidad sintomática)
i. de especial relevancia constituyen las hojas de curso clínico y las hojas de enfermería en el caso de ingreso hospitalario
d. Elementos dentro de la propia evaluación del paciente durante la formalización del acto que determinen alteraciones cuantitativas (elementos formales como agresividad, alteraciones del tono o respuesta desproporcionada) o cualitativas (de la calidad de las respuestas emitidas relacionadas con la respuesta o con la dificultad para la comprensión de las mismas)
e. Elementos que relacionen la existencia de una patología psíquica (criterio topográfico)
i. Distinguir lo que figura en los informes clínicos como antecedentes de lo que son los diagnósticos (dato objetivo para la valoración)
ii. Si la manifestación de esa enfermedad mental es permanente (oligofrenia), fluctuante (síndrome confusional) o en brotes (esquizofrenia)
iii. Si han existido durante el ingreso del paciente inter-consultas con la especialidad de psiquiatría durante su estancia en planta

"Del mismo modo que desde una óptica médico-legal debe seguirse una sistemática para el estudio retrospectivo de la situación del paciente conforme al acto realizado entonces, se propone seguir un protocolo de actuación previo de forma preventiva por parte del notario sobre dos momentos. El primero, realizando una aproximación entre la realidad médica del paciente y el momento de la exploración con una serie de indicaciones. El segundo, aplicando herramientas que de forma sistematizada estandaricen la exploración"

Para el segundo momento, en la que ante la duda debe realizarse una determinación del estado del paciente se recomienda por su sensibilidad y por su especificidad el MEC modificado por Lobo et al 2002, modificación del Mini mental State Examination de Folstein. Se trata de una herramienta que consta de 30 ítems agrupados en 11 secciones donde se valora la Orientación (temporal y espacial), la Memoria (de evocación y de fijación), la esfera de la Atención y el Cálculo, la comprensión, la nominación, la repetición, la escritura, la lectura y el dibujo. Un test de factura rápida que permite estandarizar la actuación profesional y sus resultados. Puntuaciones de 23 puntos o inferiores indicarían la presencia de un déficit cognitivo con la consiguiente especial atención.

La versión completa del Mini-Examen Cognoscitivo puede consultarse en el siguiente enlace.

1 Ley 41/02 de 14 de Noviembre, de autonomía del paciente
2 Documento Sitges 2009
3 STC 37/11
4 La responsabilidad de los notarios, JM Fernández Hierro, 2007
5 Diario el País, “El engaño de las preferentes, 13.9.12
6 Art 8 Ley 41/02
7 Art 9.3 Ley 41/02
8 Art 10 Ley 41/02
9 Art. 17 bis.2.a ley 28.5.1862, del Notariado

Resumen

La actividad profesional del Notario representa que con indistinta y triste frecuencia deban ser valorados desde una óptica médico-forense -y de forma retrospectiva la mayor parte de las veces- algunos actos jurídicos realizados con relación al consentimiento informado prestado por el otorgante. Debe estudiarse en ese ejercicio que el consentimiento ha sido libremente prestado, que el otorgamiento se adecua a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes9. Informar y determinar de forma efectiva tanto la capacidad de obrar como la libertad en la forma de otorgar ese consentimiento, condiciona necesariamente que este profesional adquiera conocimiento de los elementos médico-legales en los que se fundamenta ese estudio, ya sea entendido como una serie de herramientas de uso habitual en esos otorgamientos o como método para establecer un protocolo de actuación en cuanto a la misma sujeto a un cierto rigor científico demostrable. Hablamos analógicamente de lo que podría denominarse el “consentimiento informado notarial”.

Abstract

Public notaries’ professional activity sadly often involves evaluating certain legal acts related to the informed consent from a forensic scientist’s perspective and, most of the times, retrospectively. In doing so, one must observe that the consent has been freely given and that it fits the grantors or involved parties’ duly informed will. Informing and effectively establishing the capacity to act and the freedom with which the consent has been given obligatorily requires from the professional the acquisition of the medico-legal basis needed for these tasks, whether as a toolkit for regular use in these consents or as a method to establish a protocol of action with a demonstrable scientific rigour. This is an analogy to talk about what might be called “notarial informed consent”.