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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

Valentín Martel
Abogado de Latorre y Asociados

Si bien podría tratarse de un auténtico título cinematográfico de una película de terror, con esta expresión metafórica me estoy refiriendo a aquellas sociedades que, tras haber atravesado por un concurso express, se encuentran judicialmente extinguidas -y, registralmente canceladas- pero pendientes de liquidación.
La aparición y proliferación de estos “muertos vivientes” societarios ha tenido lugar como consecuencia de la última reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre, que buscaba potenciar medidas que ofrecieran a las empresas soluciones más ágiles y económicas para superar -o liquidar y dejar atrás- sus situaciones de crisis. Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/201l, la ley pretende que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar a los propios acreedores del concursado, aumentando los costes del proceso y minorando el valor de los bienes de cuya realización depende su cobro. Para ello, entre otras medidas, esta reforma simplificó y agilizó el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación, y permitiendo tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicitara la liquidación en los primeros momentos.
Estas medidas han provocado un cambio normativo que afecta de manera directa a algunos de los principios jurídicos clásicos de la liquidación y extinción de sociedades en aquellos supuestos de insolvencia en que el activo societario resulta insuficiente para atender todas las deudas.
Dos buenos ejemplos los encontramos en las discusiones que han aflorado en torno al concurso express y al supuesto de liquidación societaria con un solo acreedor. Así, con anterioridad a la Ley Concursal 22/2003 y a sus sucesivas reformas, existían dos premisas comúnmente aceptadas:
(i) La liquidación y extinción de sociedades sin la intervención del Juez del concurso se circunscribía exclusivamente a los supuestos de íntegra satisfacción o consignación de todas las deudas de la sociedad.
(ii) La extinción y cancelación registral de una sociedad tras su paso por un procedimiento concursal exigía en todo caso la conclusión previa de las operaciones de liquidación por el administrador concursal designado judicialmente.
Sin embargo, tras la aprobación de la Ley Concursal y sus últimas reformas, encontramos dos importantes excepciones a los principios clásicos aludidos, y que han dado lugar a discusiones doctrinales y problemas prácticos todavía no resueltos –al menos de manera consolidada- por la Jurisprudencia de los Tribunales. Estas dos excepciones son las siguientes:
(i) La posibilidad de liquidar y extinguir una sociedad mercantil sin necesidad de acudir al procedimiento concursal cuando existe un solo acreedor impagado. Esta posibilidad surgió como consecuencia de la reiterada jurisprudencia de los Juzgados Mercantiles -y las Audiencias Provinciales- que han venido exigiendo como presupuesto del concurso una pluralidad de acreedores. El problema real en este supuesto ha surgido a raíz de un nuevo cambio de criterio1 de la Dirección General de los Registros y del Notariado –y ya van unos cuantos- que, aunque en un primer momento aceptó la inscripción de la liquidación y extinción de las sociedades en estos supuestos, ahora la deniega. Esta circunstancia causa una gran inseguridad jurídica a la sociedad que se encuentre en esta situación, pues si acude a los tribunales solicitando el concurso con un solo acreedor verá denegada su solicitud y si acude al Registro solicitando la inscripción de la liquidación y extinción verá denegada su petición.  

"En el caso del concurso express la conclusión del procedimiento y la extinción societaria se acuerdan sin la intervención de un administrador concursal y sin haber realizado las operaciones de liquidación y distribución de la masa"

(ii) La posibilidad de extinguir judicialmente –y cancelar registralmente- una sociedad insolvente sin haber concluido su liquidación y sin la intervención de un Administrador Concursal. Este es el comúnmente conocido concurso express que se regula en el artículo 176 bis 4º de la LC.
Ambas cuestiones son complejas y en el fondo de ambas subyace la problemática de política legislativa consistente en determinar si lo que se pretende es o bien agilizar y facilitar el costoso y complejo proceso de liquidación empresarial (dando soluciones a los empresarios que les permitan dejar atrás las empresas fallidas y comenzar otras nuevas), o bien reforzar las garantías jurídicas que merecen los acreedores para depurar posibles responsabilidades de sus deudores insolventes. Como ya hemos avanzado, en las últimas reformas legislativas ha prevalecido la primera opción por razones económicas que exigen acelerar la superación de la actual crisis económica y emrpesarial.
No obstante lo anterior, en este artículo abordamos únicamente el segundo de los supuestos.

El concurso express y las sociedades extinguidas pero no liquidadas 
El fundamento legal de este fenómeno lo encontramos en la aplicación conjunta de dos preceptos de la Ley Concursal: (i) por un lado el artículo 176 bis 4º que establece la posibilidad del Juez de declarar la conclusión del concurso en el mismo auto de declaración y sin necesidad de nombramiento de administración concursal; (ii) y por otro lado en el artículo 178.3 de la misma Ley que establece que en los casos de conclusión del concurso de persona jurídica por insuficiencia de la masa activa se acordará su extinción y cancelación registral.
La diferencia básica de este supuesto específico del concurso express con el procedimiento general previsto para la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, estriba en el hecho de que (i) mientras en el procedimiento general de conclusión por insuficiencia es necesaria la distribución previa de la masa activa por la propia administración concursal, (ii) en el caso del concurso express la conclusión del procedimiento y la extinción societaria se acuerdan sin la intervención de un administrador concursal y sin haber realizado las operaciones de liquidación y distribución de la masa (tales como la enajenación de los activos, el pago de los créditos contra la masa hasta donde alcance, etc...).  

"El cierre de la hoja registral en estos supuestos debe de configurarse como una presunción de extinción de la sociedad en garantía de los terceros de buena fe (evitando que la sociedad insolvente pueda seguir actuando en el tráfico) pero inoperante frente a los acreedores subsistentes ex artículo 178.2 de la LC"

Esta posibilidad ha generado numerosos interrogantes y problemas tanto prácticos como teóricos. Así, encontramos distintas posturas doctrinales a la hora de abordar cuales son las consecuencias de la extinción de la sociedad pendiente de liquidación –y por tanto que todavía es titular de derechos y obligaciones y que todavía requiere de la capacidad y personalidad jurídica suficientes para concluir sus operaciones de liquidación-.
Un sector doctrinal entiende que en todo caso el término extinción implica necesariamente la total pérdida de personalidad jurídica, lo que tendría como consecuencia inmediata la tácita condonación del pasivo –por extinción de su titular- y la conversión en res nullius de los activos subsistentes.2 
Otro sector doctrinal3 por el contrario, a mi juicio de manera más acertada e integradora, interpreta el término extinción en un sentido más formal que material, configurando la extinción y cancelación registral como un proceso que en el caso de las sociedades externas solo termina definitivamente cuando de facto se extinguen las relaciones jurídicas o afecciones patrimoniales subsistentes4. Según este sector doctrinal, el término extinción a que se refiere el artículo 178.3 de la LC no implica la total pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad concursada, la cual únicamente tendrá lugar cuando se culminen de facto todas las operaciones de liquidación.
Dado que las consecuencias de la primera postura resultan de difícil asimilación, a mi juicio, la segunda postura es la que más se adecúa a la verdadera voluntad del legislador. En definitiva, esta interpretación más lógica del artículo 178.3 de la LC en el caso de concurso express permitiría concluir que:
- La extinción de la sociedad NO supone una condonación tácita de las deudas de las personas jurídicas en caso de conclusión de concurso. La solución contraria implicaría una diferencia de trato con las personas físicas inexplicable e incompatible con la verdadera voluntad del legislador, quien en el actual proyecto de ley de emprendedores sí que prevé –de una manera expresa y limitada- la condonación solo para las personas físicas y como una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal.
- Tras la conclusión del concurso, la sociedad extinguida pero no liquidada mantendría la personalidad jurídica precisa para liquidar sus relaciones jurídicas subsistentes, así como la capacidad procesal para ser parte en los procesos judiciales pendientes.
A favor de esta interpretación, destacamos los siguientes argumentos:
- Se respeta el tenor literal y la finalidad del artículo 178.2 de la LC. Aunque algunos autores han dado a entender que este párrafo segundo se refiere a las personas físicas –por contraposición al párrafo tercero referido a las personas jurídicas-, lo cierto es que el legislador en el párrafo segundo emplea el término “deudor” aplicable tanto a personas físicas como jurídicas (“ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus”).
- Resulta igualmente congruente con la normativa general societaria (artículos 33 y 39 de la Ley de Sociedades de Capital) de la que se desprende que la inscripción registral es un requisito para adquirir la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido. Lo que además, desde el punto de vista práctico, permite la solución de que sean los propios órganos sociales los que se encarguen de su definitiva liquidación, eso sí, bajo el régimen jurídico aplicable a la sociedad irregular.

"La idea que subyace en esta regulación es la de evitar la continuación del concurso solo en aquellos supuestos en que, no habiendo indicios de responsabilidades que depurar o bienes o derechos que reintegrar, la masa del concurso no alcanza siquiera para atender los costes producidos por el propio procedimiento concursal"

- Es compatible con la doctrina general societaria emanada de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la definitiva desaparición de la sociedad solo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real, y con la interpretación que del artículo 178.3 de la Ley Concursal se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 y que sostiene que el cierre de la hoja registral en estos supuestos debe de configurarse como una presunción de extinción de la sociedad en garantía de los terceros de buena fe (evitando que la sociedad insolvente pueda seguir actuando en el tráfico) pero inoperante frente a los acreedores subsistentes ex artículo 178.2 de la LC. Es decir, incluso después de la extinción y cancelación persiste cierta personalidad jurídica hasta la total extinción de todas las relaciones jurídicas de la que la sociedad fuera titular.5
En cuanto a la postura jurisprudencial en la concreta cuestión que nos ocupa, hasta el momento encontramos dos posiciones: (i) algunos Juzgados – es el caso del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander de 4 de octubre de 2012- han optado por aplicar sin más el tenor literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal, declarando extinguida la sociedad y ordenando su cancelación registral, pero sin dar una solución específica a que ocurre con la liquidación pendiente; (ii) otros Juzgados –como el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (Auto núm. 67/2012, de 22 febrero)- han optado por considerar no aplicable el artículo 178.3 en los supuestos de concurso express de modo que corresponde a los órganos sociales liquidar y extinguir la sociedad conforme al régimen societario general. Esta última solución, si bien resulta muy práctica, tiene un difícil encaje con la literalidad de la Ley.
Otro problema al que igualmente deben de enfrentarse estas sociedades extinguidas pero pendientes de liquidar, consiste en determinar cuál debe ser la prelación a seguir en el pago de las deudas sociales por quienes lleven a cabo las operaciones de liquidación definitivas. ¿Deben aplicarse las normas generales de prelación de créditos del Código Civil o la prelación de créditos establecida por la Ley Concursal? A favor de la primera postura estaría el artículo 178.2 de la LC que otorga a los acreedores la posibilidad de iniciar ejecuciones singulares y la propia conclusión del concurso y el cese de sus efectos, y a favor de la prelación concursal se encuentra el específico orden de pago previsto en el artículo 176 bis y que muestra la voluntad expresa del legislador de cuáles deben ser las prioridades de pago para los supuestos de insuficiencia de la masa activa.
Por último, para no perder la perspectiva respecto a la problemática expuesta y evitar alarmas respecto de la seguridad jurídica, hay que recordar varias cuestiones:
(i) Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que la aparición de cualquier nuevo activo que no se hubiera incluido en el inventario acompañado a la solicitud de concurso voluntario6, requeriría en todo caso la reapertura del concurso ex artículo 179 de la LC (aunque en el caso de que los nuevos bienes sigan resultando insuficientes no parece existir inconveniente en que se pueda volver a solicitar la reapertura y conclusión simultánea del concurso).
(ii) El concurso express únicamente se está refiriendo a aquellos supuestos en que la masa activa del concurso es insuficiente para cubrir los créditos contra la masa –no los concursales-, es decir, los generados tras la declaración de concurso y por el propio procedimiento. O dicho de otro modo, la idea que subyace en esta regulación es la de evitar la continuación del concurso solo en aquellos supuestos en que, no habiendo indicios de responsabilidades que depurar o bienes o derechos que reintegrar, la masa del concurso no alcanza siquiera para atender los costes producidos por el propio procedimiento concursal. Por ello, el artículo 176 bis 5º hace referencia a la posibilidad de que los interesados en la continuación del procedimiento consignen o depositen cantidades o avales suficientes para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa.  

1 La resolución de 2 de julio de 2012 y otras posteriores acogen la solución contraria a la recogida por resolución de 29 de abril de 2011.
2 Senent Martínez en “Conclusión y Reapertura del Concurso” en el Tratado de Derecho Concursal y su Reforma, Martínez Sanz, F (Director) y Puetz, A. (Coordinador), Madrid, 2012, pág. 1021.
3 Fernando Marín de la Bárcena en su artículo “Concurso express y extinción de sociedades”, y Manuel García-Villarrubia en Revista de Derecho Mercantil nº4 de Uría y Menéndez, 2013. 
4 Ver STS de 25 de julio de 2012 o SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 9 de febrero de 2012.
5 En este sentido, encontramos diversas resoluciones de la DGRN (de 13 y 20 de mayo de 1992, de 15 de febrero de 1999 y de 14 de febrero de 2001).
6 El concurso necesario es a todas luces incompatible con el procedimiento previsto para el concurso express toda vez que no resulta descartable a priori la culpabilidad y que, una vez declarado el concurso, habrá que requerir al concursado para que aporte toda la documentación precisa, entre la que se encuentra, el inventario de la masa activa. 

Resumen

Con la finalidad de agilizar los procedimientos concursales, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal, estableció la posibilidad de que, en determinados supuestos en que los bienes de la concursada no alcanzan si quiera para el pago de los gastos originados por el propio procedimiento, el Juez del concurso pueda decretar la conclusión del concurso y la extinción de la sociedad en el mismo auto de declaración del concurso y sin nombrar un administrador concursal que se encargue de las operaciones de liquidación (es el comúnmente conocido como concurso “express”). Esta nueva normativa ha generado diversos problemas –tanto teóricos como prácticos- de cómo y quién ha de llevar a cabo las operaciones de liquidación pendientes de una sociedad que se encuentra formalmente extinguida en virtud de una declaración judicial. 

Abstract

In order to speed up insolvency proceedings, Act 38/2011 of October the 10th on the Amendment of the Spanish Insolvency Act established the following possibility: when the assets of the insolvent company do not even cover the costs arising from the proceedings, the Judge may resolve in the same insolvency order to conclude the insolvency proceedings and dissolve the company without having appointed a insolvency trustee in charge of the winding-up operations (commonly known as “express” insolvency proceedings, concurso exprés). This new rule has given rise to several problems, both theoretical and practical, on how and who should be in charge of the pending winding-up operations of a company formally dissolved by judicial declaration.