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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

ANDRÉS RECALDE CASTELLS
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

No puede cuestionarse la preocupación política por apoyar a los emprendedores. En poco más de dos meses se han aprobado dos leyes con este objetivo: la “Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”, y la “Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización”. Ninguna de estas leyes ayuda a conocer lo que son los emprendedores; y el diccionario de la Academia tampoco contribuirá, porque solo contempla la palabra como adjetivo. Se barrunta que son simplemente empresarios a quienes se les quiere descargar de unas negativas connotaciones de la actividad, pero también parecen serlo los profesionales. Por otro lado, muchas veces se prescinde del emprendedor cuando se delimita su ámbito subjetivo de aplicación.
En la primera ley el apoyo se manifestaba a través de una batería heterogénea de medidas, que incluía modificaciones del Reglamento de Ordenación del Seguro o cambios en la regulación de la morosidad en las operaciones comerciales (y son ya tantos en tan breve tiempo), que introducen más dudas en el caos que preside la materia. De la reciente y extensísima ley cabe decir algo parecido. Las herramientas que ofrece para apoyar a los emprendedores son variadas y a veces tienen muy poco que ver con las dificultades que encuentran los empresarios que quieren emprender actividades empresariales o profesionales. Las hay de derecho mercantil, laboral, fiscal, de seguridad social, administrativos, de derecho económico internacional, de regulación de organismos públicos. Abundan los cambios en el régimen de los registros sustantivos (de la propiedad o mercantiles) y en los requerimientos de seguridad jurídica, con los que se pretende ahorrar costes en la constitución de empresas. Las reformas relativas al emprendedor de responsabilidad limitada o a nuevos tipos societarios han merecido duras críticas (vid en este número de la revista, p. ej., el artículo de Jesús Alfaro). Importa menos en la ley la reducción de las cargas fiscales, de seguridad social o de los trámites administrativos. Es fácil predecir la ineficacia de algunas de las medidas adoptadas, como la que pretende fomentar el emprendimiento a través de la educación secundaria y universitaria (¡será por falta de asignaturas en el bachiller por lo que aquí se emprende menos que en Alemania!). En alguna ocasión los apoyos son de risa. La merece, sin género de duda, la prohibición de que cualquiera Administración imponga nuevas cargas a las empresas si no elimina, al menos, una de las cargas existentes con un coste equivalente, cuando no se precisa cómo se debe calcular ese coste ni quién, cómo o a quién podrá reclamarse el incumplimiento de la norma.Ç

"En poco más de dos meses se han aprobado dos leyes con este objetivo: la 'Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”, y la “Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización'"

La Ley de emprendedores también es ocasión para cambiar la legislación de concursos (ya van 15 reformas en 10 años) y lo hace en varios lugares, aunque no parece que la dispersión se deba a que los objetivos sean diferentes en cada caso, sino a razones más arbitrarias. El capítulo V del Título I (titulado “Acuerdo extrajudicial de pagos”) tiene dos artículos: uno incorpora bastantes modificaciones en la Ley concursal, que van más allá del nuevo “Acuerdo extrajudicial de pagos” al que puede acudir ahora el “empresario persona natural” (¿dónde está el emprendedor?); el otro precepto regula los “Servicios de Atención al Emprendedor con ocasión del cese de la actividad”, que poco tiene que ver con el “Acuerdo” que titula el capítulo. Entre las reformas, además del nuevo mecanismo para la solución preconcursal y privada de las crisis económicas, destaca la posibilidad de la remisión definitiva de las deudas no satisfechas por la “persona natural” (sea o no emprendedor) en caso de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa. Esta segunda oportunidad pretende evitar a la persona física una carga perpetua que las personas jurídicas no soportan, pues se extingue con su extinción.

"Es fácil predecir la ineficacia de algunas de las medidas adoptadas, como la que pretende fomentar el emprendimiento a través de la educación secundaria y universitaria"

Pero también se reforman, una vez más, los acuerdos de refinanciación, que se regularon por primera vez en 2009. El título III de la ley de emprendedores (“apoyo a la financiación de los emprendedores”) incluye en la ley concursal un nuevo precepto sobre nombramiento de los expertos que deben valorar esos acuerdos (art. 71.bis LC) y reduce la cuantía del pasivo en manos de las entidades financieras, cuya aprobación es necesaria para que el plan de refinanciación obtenga la homologación judicial (disp. ad. cuarta.1). El resto de este título de la Ley de emprendedores modifica varias leyes (la del mercado de valores, la de sociedades de garantía recíproca y la de medidas de reforma del sistema financiero) para crear dos nuevos instrumentos financieros: las cédulas y los bonos de internacionalización. Son estos valores de renta fija que pueden emitirlas entidades de crédito con la garantía de créditos y préstamos vinculados a la financiación de los contratos de exportación de bienes y servicios o unidos a la internacionalización de las empresas (ya no de los emprendedores) y a los flujos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión. Estos nuevos derivados no están testados, lo que parece peligroso a la vista de la tendencia irreprimible de las entidades de crédito a trasladar sus riesgos a los ahorradores. Por otro lado, aunque los emprendedores españoles sin duda necesitan financiación, no se ve bien la relación entre los nuevos instrumentos financieros y la refinanciación del pasivo de empresas en crisis. Déjese, por tanto, de lado toda esperanza de encontrar cualquier orden en la ley, que ayudara a la comprensión de sus normas en el marco de un sistema racional.
Como se sabe, el estímulo a la negociación entre los acreedores y el deudor en crisis se sitúa en que los acuerdos preconcursales de refinanciación que concluyan no pueden rescindirse en caso de que posteriormente se declarara el concurso. El acuerdo de refinanciación debe basarse en un plan de viabilidad presentado por el deudor que augure la continuidad de la empresa mediante una significativa ampliación del crédito disponible o la modificación de las obligaciones prorrogando el plazo de su vencimiento. El acuerdo lo deben suscribir acreedores cuyos créditos al menos representen tres quintos del pasivo, se debe formalizar en instrumento público, y tiene que obtener el informe favorable de un experto independiente que valorará su idoneidad en función del objetivo de continuidad de la empresa.
La reforma legal afecta al nombramiento de este experto independiente, que ahora se regula de manera detallada. Se persiste en dejar fuera del ámbito judicial la designación de la persona independiente y experta que debe ayudar a controlar los acuerdos de refinanciación preconcursal. La anterior regulación se inspiraba en el régimen de nombramiento de los expertos independientes que en las sociedades de capitales valoran las aportaciones no dinerarias, atribuyéndose la competencia para esa designación al registrador mercantil del domicilio del deudor o, en el caso de grupos, al del domicilio de la matriz si esta se viera afectada por el acuerdo y, si no es así, por el domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. La reforma no cambia esa competencia, pero parece que el legislador ha constatado la profunda diferencia entre ambas situaciones, lo que explica la falta de cualquier referencia o remisión a las reglas societarias.

"La Ley de emprendedores también es ocasión para cambiar la legislación de concursos (ya van 15 reformas en 10 años) y lo hace en varios lugares, aunque no parece que la dispersión se deba a que los objetivos sean diferentes en cada caso, sino a razones más arbitrarias"

Tres datos destacan en el nuevo régimen de nombramiento de estos auxiliares encargados de dotar de seriedad a las vías preconcursales de solución de la crisis: por un lado, la facultad que se atribuye al registrador de solicitar varios presupuestos antes de proceder a la designación, aunque no parece que su discrecionalidad sea menor. Por otro lado, a los expertos independientes se les aplica el régimen de incompatibilidad de los auditores (al que se une la prohibición de designar como experto al auditor de la sociedad o a quien redactó el plan de viabilidad), lo que parece predisponer a que el nombramiento como experto corresponda recaiga en quienes ejercen esa profesión, a pesar de que se veía entendiendo que podía nombrarse a otros profesionales. En fin, el registrador puede proceder a la designación del experto antes de la conclusión del acuerdo de refinanciación y de que se redacte definitivamente el plan de viabilidad, lo que facilita que el experto independiente intervenga con su asesoramiento en el proceso de negociación entre el deudor y los acreedores y, en su caso, anticipe las dificultades que pueda identificar. La solución no es criticable. Aunque debe reconocerse que acerca la función que cumplen estos expertos en las negociaciones preconcursales de refinanciación a la de los administradores de un concurso, a pesar de que la naturaleza y los fines de ambos procedimientos es muy diferente.
El informe del experto evalúa la suficiencia y el contenido de la información que el deudor debe adjuntar a la solicitud de nombramiento, solicitud que puede presentarse telemáticamente. El nuevo régimen de la solicitud es meramente procedimental, pero determina con enorme detalle la información y la documentación que el deudor debe adjuntar. De hecho la información exigida excede ampliamente la que se le exige en la norma sustantiva que se refiere a la comunicación al juez del inicio de negociaciones de refinanciación dirigidas a la paralización de la eventual solicitud de una declaración de concurso (art. 5.bis LC). En particular la solicitud del deudor de designación de experto incluirá una relación de acreedores del deudor y de las entidades afectadas del grupo, ordenados por orden alfabético, previsión que se establece en términos mucho más similares a los de la solicitud del concurso que a los previstos para la comunicación de las negociaciones preconcursales. En esta tampoco es necesario incluir un plan de viabilidad o un proyecto de acuerdo, que, en cambio, si se exige cuando se solicita el nombramiento de experto independiente. Por tanto, aunque se le pueda designar en el transcurso de las negociaciones, su tarea se limita a valorar, en términos sólo económicos, si el proceso iniciado es razonable e idóneo para la continuidad de la empresa.

"Aunque los emprendedores españoles sin duda necesitan financiación, no se ve bien la relación entre los nuevos instrumentos financieros y la refinanciación del pasivo de empresas en crisis. Déjese, por tanto, de lado toda esperanza de encontrar cualquier orden en la ley, que ayudara a la comprensión de sus normas en el marco de un sistema racional"

El informe se debe presentar en el plazo que fije el solicitante sin que pueda superar el mes desde la aceptación del nombramiento. Este plazo tan perentorio podría dificultar la función del experto como asesor o colaborador durante el proceso de negociación y elaboración del definitivo plan de viabilidad y en el acuerdo de refinanciación. Pero la objeción no es preocupante, porque la misma ley contempla la trampa, al permitir una o sucesivas prórrogas “por causas justificadas”. Eso sí, cuando el informe no pudiera emitirse en plazo, el encargo se entenderá caducado y el registrador deberá proceder a un nuevo nombramiento.
La otra modificación que la ley de emprendedores trae en relación con los acuerdos de refinanciación afecta a la homologación judicial que permite la imposición de ciertos acuerdos concluidos con entidades financieras acreedoras a las que no los hubiesen aprobado y no dispusieran de garantías reales. La modificación reduce la exigencia del pasivo necesario para aprobar el acuerdo homologable, que se limita al 55 por ciento del pasivo en poder de entidades financieras, y no al 75 por ciento como sucedía hasta ahora. Se pretende estimular, así, los procesos de reestructuración apoyados por los acreedores profesionales (entidades de crédito), evitando el riesgo de que una minoría de estas obstaculice esta solución. Sin embargo, la ley deja abierta dudas: por un lado, la imposición de soluciones fuera del concurso por acuerdos de mayoría y al margen de cualquier control judicial sobre su contenido normalmente reclama unas mayorías reforzadas, que superan una proporción tan exigua como la ahora establecida. Por otro lado, la eficacia de los acuerdos de la mayoría de las entidades financieras acreedoras seguirá en cuestión si no afecta a las que disfrutan de garantías reales. En fin, siempre queda el problema de fondo. La homologación supone la imposibilidad de rescindir el acuerdo a cambio del fresh money que las entidades financieras aportan. Pero su contenido puede ser la concesión de nuevas garantías en perjuicio de los acreedores ordinarios, que quedarían relegados en un futuro concurso. Si realmente el concurso era difícilmente evitable, como a menudo sucede, ¿está justificada esta “patada adelante” sin control judicial?

"El estímulo a la negociación entre los acreedores y el deudor en crisis se sitúa en los acuerdos preconcursales de refinanciación... (pero) ... si realmente el concurso era difícilmente evitable, como a menudo sucede, ¿está justificada esta “patada adelante” sin control judicial?"

Se hace así patente la principal laguna del nuevo y detallado régimen de los expertos independientes: el de la responsabilidad por un desempeño negligente de la tarea recibida cuando emiten negligente o dolosamente un informe favorable en relación con un acuerdo de refinanciación que es inidóneo desde el punto de vista de los fines de financiación y de viabilidad de la empresa y que, por tanto, es contrario a los intereses implicados, incluidos los de los acreedores perjudicados por las ventajas atribuidas a los aportantes de la financiación no susceptibles ya de ser rescindidas. 

Resumen

La ley de emprendedores incorpora dos modificaciones en el régimen de los acuerdos preconcursales de refinanciación. Por un lado, reforma el nombramiento de los expertos independientes que deben valorar el acuerdo de refinanciación para que este pueda evitar el riesgo de una posterior rescisión. La facultad sigue atribuyéndose al registrador mercantil. La solicitud de nombramiento que debe presentar el deudor es mucho más detallada; más incluso que la comunicación al juez de las negociaciones preconcursales. Por otro lado, se reducen de manera significativa las adhesiones necesarias en caso de acuerdos con las entidades financieras que pretenden la homologación judicial. Es suficiente con que el acuerdo obtenga el 55 % del pasivo en poder de estas entidades, en cuyo caso el acuerdo podrá imponerse a la minoría disidente. La reforma sigue dejando en el aire las dudas sobre unos procesos de refinanciación convenidos entre el deudor y los acreedores profesionales, a cambio de privilegios o garantías a favor de estos y que, en ocasiones, se concluyen en perjuicio de los demás acreedores que quedarían relegados en un futuro concurso, cuando estos acuerdos no aseguran, como sucede a menudo, el éxito de la refinanciación. Los riesgos se acrecientan al no regularse la responsabilidad del experto independiente que avala negligentemente planes de reestructuración abocados de forma previsible al fracaso desde el punto de vista de la continuidad de la empresa..

Abstract

Entrepreneurial law incorporates two modifications to the regime refinancing corporate workouts. Firstly, it reforms the appointment of independent experts that assess the refinancing agreement so that it can avoid the risk of a subsequent termination. The authority still belongs to the Mercantile Registry. The application for appointment submited by the debtor has to be much more detailed, even more than the communcations to the judge. On the other hand, the agreements required for financial institutions seeking for court approval is significantly reduced. It is sufficient that the agreement obtained for 55 % of liabilities held by these entities, in which case the agreement may be imposed on the dissenting minority. The reform leaves doubts about a refinancing process agreed between the debtor and creditor in exchange for privileges or guarantees, sometimes, are concluded to the detriment of other creditors when these agreements do not ensure success of refinancing. The risks are magnified by not regulated independent expert's responsibility carelessly endorsing restructuring plans predictably doomed to failure from the point of view of the continuity of the company.