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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

JUANA PULGAR EZQUERRA
Catedrático de Derecho Mercantil y Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación

LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

La tradicional ausencia de mecanismos concursales exoneratorios del pasivo insatisfecho en Derecho Español
Si nuestro Derecho Concursal ha tenido tradicionalmente una "asignatura pendiente", ésta ha sido sin duda la regulación de mecanismos concursales exoneratorios del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso, más allá de la eficacia novatoria del convenio concursal (discharge impropia), que concedan una "segunda oportunidad" a los deudores personas naturales, en el sentido de física, que frente a la persona jurídica, que por efecto de la conclusión del concurso por esa causa se extingue, "sobrevive" al concurso y resulta sometido al principio de responsabilidad patrimonial ex art. 1.911 Cc con los solos límites derivados de la inembargabilidad de algunos de sus bienes.
No ha sido hasta el recrudecimiento de la crisis económica, el sobreendeudamiento hipotecario y la cuestión de prejudicialidad planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a la abusividad de ciertas cláusulas contractuales en el marco hipotecario (caso Aziz) cuando el tema ha sido objeto de reciente atención, no tanto por la doctrina -que en reiteradas ocasiones ha tratado el tema- cuanto por los poderes políticos y legislativos.
Y es que, hasta este momento y forzados por las circunstancias económicas, no se había producido en nuestro Derecho un debate global. Este debate, sin embargo, sobre si se debe "exonerar" al deudor de parte de sus deudas en un escenario concursal y cuál sería el fundamento de ese "perdón" que conculcaría un principio básico contratual y es que las obligaciones deben ser cumplidas ex art. 1.091 Cc, aconteció en EEUU y se trasladó al Derecho Continental Europeo, en torno a los años 80/90 del pasado siglo, en el que se adoptó postura sobre si el sobreendeudamiento e insolvencia de la persona física constituiría un problema individual del deudor, que encontraría su tratamiento en el ámbito de los procedimientos concursales en los que se evolucionaría desde la doctrina de la "muerte del débito" (Reifner) a la "discharge" en el marco de las prestaciones del hoy maltrecho "estado del bienestar" (welfare state) (planteamiento norteamericano); o, de otro lado, si más bien constituiría un problema esencialmente contractual en el que habría de partirse, como se ha adelantado, de que las obligaciones han de ser cumplidas, habiendo sido éste el inicial planteamiento europeo en torno a los años 80/90, que no obstante posteriormente evolución hacia planteamientos próximos al Derecho Norteamericano, introduciéndose en países como Alemania, Francia e Italia mecanismos concursales de exoneración del pasivo insatisfecho.

"Se proyectan dos mecanismos exoneratorios, respecto de deudores distintos y con presupuestos diferentes y ninguno de ellos está referido al emprendedor, sino, de un lado, al deudor empresario natural o empresario persona jurídica en determinadas condiciones y, de otro, al deudor persona natural, sin referencia a su condición empresarial"

Es cierto que la introducción de "mecanismos exoneratorios" constituyó uno de los principales objetivos encomendados a la sección especialmente constituida en el seno de la CGC para la reforma concursal en 2009 y de la que tuve el honor de formar parte, que, sin embargo y pese a haberse redactado en dicha comisión un texto completo sobre la materia, no prosperó por diversas razones y entre otras por la limitación de tiempo con que fue constituida dicha comisión. No obstante, se contenía en la Disposición Adicional Única de la Ley 38/2011, un mandato al Gobierno de remitir en el plazo de seis meses a las Cortes Generales un informe sobre la situación de personas físicas y familias, así como sobre la posible adopción de medidas tanto sustantivas como procesales, pudiendo proponerse soluciones extrajudiciales notariales o registrales, lo que sin embargo no llegó a cumplirse, excepción hecha del ámbito hipotecario.
En efecto, en el ámbito hipotecario se ha ido introduciendo recientemente lo que podría calificarse como una "quasi-discharge" de la deuda hipotecaria a través de la renegociación de deuda y de las reformas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la Ley de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, reestructuración de deudas y alquiler social de 15 de mayo de 2013, que se acompaña de un Código de Buenas Prácticas (soft law) y que vino precedida del RDL 6/2012, de 9 de marzo. Esta reforma, que, como se ha adelantado, ha venido motivada en gran medida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), ha introducido una "quasi-discharge" convencional vía refinanciación de la deuda con la entidad financiera, así como una "discharge legal", de un lado, concediéndose "rebajas" en la deuda hipotecaria a quienes tras la ejecución de la vivienda paguen la deuda subsistente en los porcentajes y períodos legalmente establecidos (art. 579 LEC), y de otro lado, vía dación en pago de la vivienda habitual conectada a deudores cuya situación económica les coloca en situación de exclusión social.
Sin embargo, ello no constituían sino "discharges sectoriales" que no respondían a un posicionamiento, ni a una opción de política legislativa sobre el tema. Por ello, no puede sino valorarse positivamente la introducción en nuestro Derecho de "mecanismos de segunda oportunidad, en virtud de las modificaciones que en la LC 22/2003 introduce la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, publicada en el Boletín Oficial del Estado el pasado día 28 de septiembre de 2013 y que entrará en vigor a los 20 días desde su publicación, constituyendo la introducción de estos mecanismos una de las más relevantes novedades, de las muchas que se introducen en virtud de dicha Ley en diversos ámbitos jurídicos (societario, fiscal, Seguridad Social y concursal) y que no abordaré en esta ocasión.
En una primera aproximación al tema, parece que en la reforma que en la Ley Concursal se introduce en virtud de la Ley de Emprendedores en materia de mecanismos concursales exoneratorios del pasivo insatisfecho, se ha optado por el modelo italiano de exoneración, contemplándolos sólo respecto de "emprendedores" -concepto difuso y con problemas de individualización frente a "empresario" -que ejercen una actividad económica (vid en Italia también Ley 3/2012 respecto de procedimientos de reestructuración para personas físicas no empresarios). No obstante, si se analiza en un modo integrado la Ley de Emprendedores y la incidencia que ésta tiene en el ámbito concursal, se advierte que ese punto de partida no es exacto, porque en realidad se proyectan dos mecanismos exoneratorios, respecto de deudores distintos y con presupuestos diferentes y en realidad ninguno de ellos está referido al emprendedor, sino, de un lado, al deudor empresario natural o empresario persona jurídica en determinadas condiciones y, de otro, al deudor persona natural, sin referencia a su condición empresarial.
En efecto, de un lado, en el nuevo art. 242.2.5º LC, se contempla una exoneración conectada al novedoso "acuerdo extrajudicial de pagos", de carácter notarial o registral, en función de la condición del deudor, como empresario o entidad inscribible en el registro mercantil, que se regula en virtud de la introducción de un nuevo Título X en la Ley Concursal y conexo necesariamente a un concurso consecutivo declarado por la imposibilidad de alcanzar dicho acuerdo o por incumplimiento del plan de pagos acordado A este mecanismo exoneratorio, por tanto, pueden acceder los mismos sujetos que pueden hacerlo al acuerdo extrajudicial, que conforme al art. 231 LC, esto es, conforme al apartado 1 de este artículo, sería el "empresario persona natural" (adviértase de nuevo que no se alude al emprendedor sino al empresario) en situación de insolvencia actual o inminente, conforme al art. 2 LC, cuyo pasivo no supere los cinco millones de euros, así como cualquier persona jurídica sean o no sociedades de capital, respecto de las que no se contiene referencia alguna a su objeto social, en las que concurran las condiciones recogidas en el nuevo art. 231.2 LC, recogiéndose a continuación cuestionables prohibiciones para formular solicitud de acuerdo extrajudicial (p.e. personas que no hubieran llevado la contabilidad, los sujetos a inscripción obligatoria en el registro mercantil que no se hubieren inscrito …) . De otro lado, en virtud de la nueva redacción del art. 178.2 LC, se introduce también otro mecanismo exoneratorio, no vinculado a un previo "Acuerdo extrajudicial de pago".

Acuerdo extrajudicial de pagos y segunda oportunidad
La introducción en la LC 22/2003 de un nuevo Título X, bajo la rúbrica "El acuerdo extrajudicial de pagos" (nuevos arts. 231 a 242 de la LC), conlleva un cambio radical en la concepción de la preconcursalidad consensuada en la Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal y ello no sólo respecto del deudor persona natural, sino también respecto de personas jurídicas de las que también puede predicarse la condición de emprendedor conforme al artículo 3 de la Ley 14/2013 y que, en caso de ser declaradas eventualmente en concurso de acreedores, se encontraren en el ámbito del artículo 190 LC, esto es, concursos que no revistan gran complejidad. Este cambio de opción de política jurídica en materia de preconcursalidad, que plantea en teoría y previsiblemente en la práctica problemas de coordinación entre la normativa reguladora de estos acuerdos y la regulación de los acuerdos de refinanciación ex artículo 71 y DA 4ª LC, entiendo habría necesitado de un previo debate con los sectores sociales y empresariales implicados que no se ha producido. En este marco asistimos -en un modo cuestionable a mi entender-, en virtud de las reformas introducidas por la Ley de Emprendedores, el tránsito de un sistema basado en la autonomía de la voluntad de las partes ex artículo 1.255 Cc, que debe regir en todo caso el marco extrajudicial de composición de las crisis económicas, a una procedimentalización de dicha extrajudicialidad, diseñándose un "procedimiento preconcursal" en el que no sólo se limita dicha libertad sino que, en ocasiones, se elimina a la vista de las "duras" sanciones que se aplican al deudor que opte por esta vía, así como a aquellos acreedores que en el lícito ejercicio de la referida autonomía de la voluntad no quieran participar en un acuerdo extrajudicial de pagos.
Pero es que, además, hay que destacar que la regulación que se introduce de los acuerdos extrajudiciales de pagos no sólo incide en el ámbito de la preconcursalidad, sino que además introduce modificaciones, en ocasiones distorsionadoras del sistema general concursal por el que se optó en el modelo español desde la LC 22/2003 y se ha mantenido en las sucesivas reformas de que ha sido objeto esta Ley, en distintos aspectos de la regulación del concurso de acreedores, entre los que, como se analizará, cabe situar:
- Modificaciones "reflejas" en el presupuesto objetivo y sujetos legitimados para solicitar el concurso de acreedores
- Modificación del sistema y órgano legitimado para designar al administrador concursal, proyectándose, al menos en lo que se refiere a los concursos consecutivos a un acuerdo extrajudicial fracasado, el tránsito de un sistema judicial de libre elección entre los profesionales designados por los colegios profesionales en las correspondientes listas a un sistema de designación registral/notarial/judicial.
- Introducción de nuevas causas de subordinación crediticia conectadas a la no participación en acuerdos extrajudiciales de composición del sobreendeudamiento.
Hechas estas consideraciones previas, hay que destacar que los presupuestos objetivos y subjetivos del acuerdo extrajudicial de pagos, se delimitan en el nuevo art. 231 de la LC, pudiendo optar por este procedimiento, que en modo alguno reviste la obligatoriedad del concurso de acreedores, el "empresario persona natural" -adviértase que en el tenor literal del art. 231.1 LC se emplea el término empresario y no emprendedor, lo que confirma, como se adelantó, la confusión conceptual entre empresario y emprendedor que subyace en la Ley- en situación de insolvencia actual o inminente, conforme al art. 2 LC, cuyo pasivo no supere los cinco millones de euros. Así mismo, podrán optar por acudir a este acuerdo "cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital" -aquí nada se indica sobre el carácter mercantil del fin social- que cumplan las condiciones del art. 231.2, especificándose en el apartado 3 del art. 231 los deudores excluidos de la posibilidad de alcanzar el acuerdo.
Se contemplan así cuestionablemente hechos como la falta de inscripción en el registro mercantil de quienes estén sujetos a inscripción obligatoria, falta de llevanza de la contabilidad, quienes en los tres últimos años hubieran alcanzado otro acuerdo extrajudicial, un acuerdo de refinanciación homologado o hubieren sido declarados en concurso.
Estas prohibiciones, que responden a una concepción decimonónica concibiendo los acuerdos extrajudiciales como si fueran institutos de "favor debitores", y en particular las conectadas a la falta de inscripción, que como ha de recordarse se eliminaron en virtud del RDL 3/2009 del art. 104 LC, en el que también se contemplaban inicialmente en relación a la propuesta anticipada de convenio, no se justifican en el marco de un acuerdo extrajudicial, dificultando innecesariamente el acceso a los acuerdos extrajudiciales y conculcando a mi entender el principio de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1.255 Cc.
El inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo se acompaña de una posible comunicación al juzgado que sería, en su caso, competente para declarar el concurso, modificándose el art. 5 bis LC y en modo reflejo el art. 15.3 LC, con el fin de proteger en dicho ámbito las negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos, girando el acuerdo extrajudicial, acertadamente en esta ocasión en una tendencia de desjudicialización de conflictos, en torno a la figura del mediador, en línea con la reciente Ley 5/2012, de 6 julio. Este mediador se encargará de convocar a los acreedores a una reunión, así como de realizar todas las actuaciones necesarias para que el acuerdo pueda alcanzarse. Se opta por un sistema de nombramiento y fijación de la retribución del mediador de carácter registral o notarial, en función de que el deudor sea empresario o entidad inscribible en el Registro Mercantil y que habrá de recaer conforme se dispone en el art. 233 sobre "persona natural o jurídica" a la que de "forma secuencial" corresponda de las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del BOE, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituto de Mediación del Ministerio de Justicia. Nos encontramos, por tanto, ante una institucionalización del recurso a la mediación concursal, pues aun cuando el deudor voluntariamente pueda acceder a este acuerdo sin que, acertadamente, ello sea obligatorio, frente a lo que acontece con la solicitud de concurso de acreedores, si opta por esta vía no serán el deudor y los acreedores, esto es las partes, quienes elijan al mediador sino que será objeto de designación registral o notarial.

"Se diseña un 'procedimiento preconcursal' en el que no sólo se limita la autonomía de la voluntad sino que, en ocasiones, se elimina a la vista de las 'duras' sanciones que se aplican al deudor que opte por esta vía, así como a aquellos acreedores que en el lícito ejercicio de la referida autonomía de la voluntad no quieran participar en un acuerdo extrajudicial de pagos"

No obstante, hay que llamar la atención de que este sistema de designación y retribución registral o notarial incide no sólo en el mediador sino, además, en su caso, en la designación de la administración concursal cuando el acuerdo no es aceptado o fracasa y se declara, a solicitud del mediador, el llamado "concurso consecutivo". En efecto, en estos casos ello conlleva, ex artículo 242.2.1ª de la Ley de Emprendedores, la designación por el juez de dicho mediador como administrador concursal, "salvo justa causa", concepto éste jurídico indeterminado que resulta cuestionable cómo operará en este ámbito, no pudiendo percibir el administrador más retribución que la que le fue fijada en el expediente de arreglo extrajudicial, de nuevo a menos que el juez "atendidas circunstancias excepcionales fije otra cosa".
Ello determina un cuestionable cambio en el sistema de designación y retribución de la administración concursal, frente al sistema general de designación por el juez de entre los integrantes de las listas de administradores concursales confeccionadas por los distintos colegios profesionales, que afecta no sólo a personas físicas sino también a personas jurídicas, que no resultarían sometidas al artículo 190 LC, como se deriva del art. 231.2 introducido en la Ley Concursal y que eventualmente, tras haber intentado o fracasado un acuerdo extrajudicial, sean declaradas en concurso consecutivo de acreedores. El tema reviste una trascendental importancia, pues convirtiendo al mediador en administrador concursal se conculca, por un lado, la imparcialidad y por otro la confidencialidad (véase art. 9 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles). En efecto, si bien es cierto que se dice que su retribución en el concurso no podrá exceder de la fijada en el expediente de arreglo extrajudicial, no es menos cierto que el juez puede fijar otra cosa "atendidas circunstancias excepcionales", lo que puede motivar al mediador a la vía concursal. No obstante, más grave aún que este "reparo" es que si el deudor sabe que el mediador puede ser administrador concursal "quiebra" la confidencialidad que debe presidir toda mediación ¿se atreverá el deudor a "contar" al mediador circunstancias de su actividad que podrían ser objeto de rescisión en un eventual concurso en el que él será administrador concursal?.
Por otro lado, los efectos conectados al expediente desjudicializado de acuerdo extrajudicial de pagos de carácter registral o notarial, parecen excesivos: de un lado, se paralizan las ejecuciones individuales (art. 235.2 de la LC) hasta un plazo máximo de tres meses, exceptuándose acreedores dotados de garantía real, en cuyo caso, en un claro y cuestionable "voluntarismo" el inicio o continuación de la ejecución dependerá de la decisión del acreedor. Esta paralización ya se persiguió en la Sección Especial de la Comisión General de la Codificación designada para la reforma de la Ley Concursal, en relación a la comunicación ex artículo 5 bis LC que se presenta ante el juez que sería competente para declarar el concurso y no obstante esta intervención judicial en la comunicación ex artículo 5 bis LC se consensuó en dicha Comisión que no debía contemplarse dicha paralización por entenderse "excesiva" esta privación de derechos de ejecución para los acreedores en conexión con un mero "intento" de alcanzar un acuerdo extrajudicial, que ahora se introduce en un procedimiento con estas características.
De otro lado, en el nuevo artículo 235.1 de la Ley Concursal y también en modo cuestionable, se conectan a la iniciación del expediente una serie de efectos personales que recaen sobre el deudor y, entre éstos, algunos de sentido negativo (el deudor debe abstenerse de solicitar préstamos o créditos), así como el deber del deudor de "devolver a la entidad de crédito las tarjetas de crédito de que sea titular y de abstenerse de utilizar medio electrónico alguno de pago". Ello de nuevo es un "efecto exorbitante", conectado a un procedimiento registral o notarial, que ni siquiera conlleva la declaración del concurso de acreedores y que no encuentra justificación de política jurídica respecto de un deudor que intenta alcanzar un acuerdo extrajudicial y que desde luego le desincentivará previsiblemente a acudir a esta vía, que no olvidemos es voluntaria.
Por último, en aquellos supuestos en que sea imposible alcanzar un acuerdo o se incumpla el plan de pagos acordado o se anule dicho acuerdo, conforme se establece en el nuevo art. 242 LC, el concurso que se declare a solicitud del mediador concursal al que, como novedad, se legitima activamente para solicitar la declaración del concurso, lo que ha motivado la reforma del art. 3.1 LC, tendrá la consideración de "concurso consecutivo" (art. 242.2 LC), cuya única solución será a través de la liquidación (liquidación-sanción), que en todo caso conlleva apertura de la pieza de calificación, no pudiendo alcanzarse en estos concursos un convenio concursal. Con ello, de nuevo en un modo cuestionablemente se "sanciona" al deudor que ha intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial y no lo ha conseguido o lo ha incumplido, con la liquidación concursal, lo que constituye un claro desincentivo para acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, pues de no haber intentado este acuerdo, el concurso podría concluir por la vía del convenio que en principio y salvo si se superan los límites legalmente establecidos de quita y/o espera en la Ley Concursal no conlleva apertura de sección de calificación.
En este concurso consecutivo, en el que, como se ha adelantado, se regula en un modo cuestionable que atenta contra la imparcialidad y confidencialidad que ha de rodear la mediación, el nombramiento del mediador como administrador concursal, se contiene además la previsión, en el nuevo art. 242.2.4º LC, de que los acreedores que hubieren firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán solicitar concursalmente el reconocimiento de sus créditos. Se sustituye así, para estos acreedores, en un eventual concurso consecutivo, la fase judicial de reconocimiento de créditos, esencial en orden a verificar la realidad del crédito de quien dice ser acreedor por un "reconocimiento" extrajudicial, en su caso registral o notarial, que se produce en el expediente de acuerdo amistoso de composición de deudas. Pero eso no es todo, porque también es precisamente en relación con este concurso consecutivo como se introducen en nuestro modelo mecanismos de exoneración o limitación de deudas.
Es precisamente en el marco de este concurso consecutivo en el que se regula en el art. 242.2.5 LC un mecanismo exoneratorio del pasivo insatisfecha, al establecerse que en caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con la excepción de las de Derecho Público, siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados.

El mecanismo exoneratorio del art. 178.2 LC para personas naturales
De otro lado, en virtud de la nueva redacción del art. 178.2 LC, se introduce también un mecanismo exoneratorio, esta vez previsto para el deudor persona natural, sin referencia alguna al desarrollo por ésta de una actividad empresarial o emprendedora y conectado no a un previo acuerdo extrajudicial, y por tanto no sometido a los condicionantes subjetivos de que éstos se rodean, sino a la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación, siempre que, como en el caso anterior, el concurso no sea culpable y además como requisito añadido no contemplado en el art. 242.2.5º LC el deudor no hubiere sido condenado por el delito ex art. 260 Código Penal o por cualquier otro delito relacionado con el concurso. En este marco, se exige además de haber sido satisfechos los acreedores privilegiados y contra masa, que sea satisfecho al menos el 25% del importe de los créditos ordinarios, excluyéndose por tanto frente al supuesto anterior, en relación a la persona física que no es empresario y cuyo concurso suele ser un "concurso sin masa" porque generalmente está en el paro y el único bien que tiene está hipotecado (vivienda habitual), los denominados planes cero, respecto de los acreedores ordinarios, añadiéndose que si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, referencia ésta cuestionable al parecer aludir a un supuesto de difícil concreción práctica, dado que, si se intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial, estaríamos dentro del ámbito del concurso consecutivo y, por tanto, en el marco de la exoneración ex art. 242.2.5º que se introduce en la Ley Concursal.

"Se produce un cuestionable cambio en el sistema de designación y retribución de la administración concursal. Convirtiendo al mediador en administrador concursal se conculca, por un lado, la imparcialidad y por otro la confidencialidad"

En relación a ambos mecanismos exoneratorios y no obstante las diferencias señaladas, sorprende la falta de exigencia del denominado "test de discharge" que filtra generalmente en el marco del Derecho Comparado con requisitos previos y a veces también a posteriori, el acceso a los mecanismos exoneratorios. Es cierto que en ambos casos se condiciona la exoneración a la calificación fortuita del concurso, pero ello en modo alguno es equivalente al "test de discharge" contemplado en otros modelos, pues dicha calificación fortuita en modo alguno equivale a la concurrencia de buen fe en el deudor. En efecto, en la sección de calificación se analiza tan sólo en qué medida el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravamiento de la insolvencia, pero ¿conlleva ello un merecimiento de la exoneración? ¿cómo se valora la buena fe exigida en otros modelos de Derecho Comparado?. En efecto, en otros modelos se exige superar un test en el que el acaecimiento de circunstancias "extraordinarias" (enfermedad, divorcio, paro) justifiquen la conculcación de un principio básico del derecho de obligaciones ex art. 1.091 Cc, que establece que las obligaciones deben ser cumplidas, justificándose la exoneración en el marco de prestaciones de un estado del bienestar sólo cuando concurran circunstancias "extraordinarias".
Tampoco se exigen requisitos a posteriori, como en el modelo alemán actualmente en proceso de revisión en esta materia, en el que, sobre la base de un perdón progresivo, también se recogen controles a posteriori (temporales, cuantitativos y de obligación de desarrollar una actividad económica), a los que se condiciona la exoneración.
Así mismo y en cuanto a las deudas que quedan excepcionadas o fuera del mecanismo exoneratorio, se advierte también en relación a los mecanismos exoneratorios que se introducen, una deficiente composición de intereses en juego, que ya se advirtió en conexión con el texto del Proyecto de Ley de Emprendedores, de 3 de julio de 2013, y que se ha complicado todavía más en el texto definitivo de la Ley que ha sido aprobado.
En efecto, en el referido Proyecto de Ley, dentro de las deudas que quedaban fuera del mecanismo exoneratorio, ya fuera por la vía del "concurso consecutivo" o por la vía del art. 178.2 LC, se contemplaban únicamente las deudas de naturaleza pública.
En el texto definitivo aprobado de la Ley, sin embargo, las deudas de naturaleza pública parecen tener un distinto tratamiento en sede de exoneración de deudas por la vía de un concurso consecutivo o por la vía del art. 178.2 LC.
En efecto, en el art. 178.2 LC, en su nueva redacción, se establece que la resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, habiéndose suprimido la excepción a dicha remisión referida a las deudas de naturaleza pública contenida en la redacción de dicho precepto en el Proyecto de Ley de Emprendedores, en el que se añadía "salvo las deudas de derecho público a que se refiere el artículo 91.4º de esta Ley".
Frente a ello, y como se ha analizado, en el artículo 242.2.5º que en virtud del art. 21.7 de la Ley de Emprendedores se introduce en la Ley Concursal, en el marco del nuevo Título X relativo al acuerdo extrajudicial de pago regulándose el concurso consecutivo y la exoneración a éste conectada sigue manteniéndose "la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación con excepción de las de Derecho Público".

"El nuevo sistema pasa a convertirse en el ordenamiento de Derecho comparado mas liberal en el acceso a mecanismos exoneratorios de responsabilidad y el mas restringido en condiciones de acceso a procedimientos de composición extrajudicial y amistosa de crisis, existiendo el riesgo de una escasa utilización del nuevo "acuerdo extrajudicial de pagos", dado su carácter voluntario y de que, en el caso de que se acuda a él, pueda convertirse en una antesala costosa del concurso de acreedores, retrasándose en el tiempo su apertura"

Sobre la base de lo expuesto, parece que se ha configurado un distinto tratamiento de las deudas de naturaleza pública en sede de exoneración ex art. 178.2 LC, esto es cuando ésta no está precedida de un acuerdo extrajudicial de pagos y en el marco del nuevo art. 242 LC, esto es, cuando la exoneración se produce en el marco de un concurso consecutivo que ha venido precedido de un previo fracasado "acuerdo extrajudicial de pagos" y la pregunta es ¿existe alguna fundamentación de política jurídica para que las deudas de naturaleza pública reciban distinto tratamiento en procedimientos exoneratorios que, aun cuando con diferencias en sus requisitos de acceso, como hemos analizado, son sustancialmente iguales?
Al margen de estas consideraciones, hay que destacar que, como acontecía en el Proyecto de Ley de Emprendedores, en el texto definitivo de la Ley siguen sin excluirse del ámbito de la exoneración y de nuevo frente a lo que acontece en otros modelos, deudas alimenticias cuyo origen se encuentra en relaciones de solidaridad y asistencia mutua subyacentes en relaciones familiares o las deudas derivadas de obligaciones extracontractuales, dado el carácter involuntario de estos acreedores, sin que tampoco se regule la posición de los obligados solidarios, garantes o fiadores del deudor frente a la "exoneración de deudas".
Esta ausencia de cautelas en los presupuestos ex ante y ex post de la exoneración, así como en la regulación de las deudas excluidas, puede conllevar una "deficiente" composición de intereses en juego, con el consiguiente "riesgo" para el sistema financiero español y puede conllevar un "indeseable efecto llamada", pasando nuestro modelo de ser uno de los pocos ordenamientos en que hasta el momento no se reconocen mecanismos exoneratorios a introducirlos con nuevos requisitos y en un modo más "laxo" y amplio de lo que acontece en otros modelos de Derecho comparado.
Por ello, coincidiendo en la necesaria introducción en nuestro modelo de mecanismos exoneratorios de responsabilidad de las personas físicas, sin embargo parece que el nuevo acuerdo extrajudicial de pagos ha de ser replanteado, de un lado, no configurándose procedimentalmente a modo de "preconcurso", suprimiéndose las limitaciones en el deudor contempladas en la regulación aprobada para acceder a éste, así como priorizándose el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que ex art 1255 Cc debe regir en un ámbito extrajudicial, en materias tan relevantes como el contenido del acuerdo o la libertad de los acreedores para participar en las negociaciones o ejecutar sus posiciones, sin que optar por la vía de la mediación concursal conlleve efectos restrictivos para deudor y acreedores, como acontece en la normativa recientemente aprobada.
En este sentido, las actuales limitaciones y efectos "exorbitados" que se regulan en conexión con el procedimiento de "acuerdo extrajudicial de pagos" operarán previsiblemente como un fuerte desincentivo para acudir a este procedimiento.
De otro lado, habría que haber definido con claridad y coherencia el modelo de exoneración del pasivo insatisfecho por el que se quiere optar, ya sea "general" para todo deudor persona física (modelo alemán) o consumidor (modelo francés) o "empresarial" reservado exclusivamente a quienes desarrollen una actividad económica (modelo italiano).
En todo caso y con independencia de cual hubiese sido la opción, debía haberse establecido un adecuado "test de discharge" que hubiese contemplado circunstancias excepcionales (enfermedad, paro, separaciones matrimoniales) en las que hubiese podido justificarse en el marco de las prestaciones de un estado social del bienestar la superación del art. 1.091 del Cc debiendo haberse introducido también mecanismos de control "ex ante" y "ex post" de la concurrencia de dichos requisitos sobre la base del modelo alemán, en la actualidad en proceso de revisión y que a mi entender representa un modelo de adecuada composición de los intereses en juego (deudor y acreedores) en una materia tan delicada como la introducción de mecanismos concursales de exoneración o limitación de la responsabilidad.
Pero en esta ocasión no ha sido así y por ello puede sostenerse que constituimos, tras la aprobación de la Ley de Emprendedores, el ordenamiento de Derecho comparado mas liberal en el acceso a mecanismos exoneratorios de responsabilidad y el mas restringido en condiciones de acceso a procedimientos de composición extrajudicial y amistosa de crisis, existiendo el riesgo de una escasa utilización del nuevo "acuerdo extrajudicial de pagos", dado su carácter voluntario y de que, en el caso de que se acuda a él, pueda convertirse en una antesala costosa del concurso de acreedores, retrasándose en el tiempo su apertura.

Resumen

La autora realiza un análisis de las innovaciones de la nueva Ley 14/2013 en materia concursal, destacando los siguientes aspectos. Se proyectan dos mecanismos exoneratorios, respecto de deudores distintos y con presupuestos diferentes y ninguno de ellos está referido al emprendedor, sino, de un lado, al deudor empresario natural o empresario persona jurídica en determinadas condiciones y, de otro, al deudor persona natural, sin referencia a su condición empresarial. Se diseña un "procedimiento preconcursal" en el que no sólo se limita la autonomía de la voluntad sino que, en ocasiones, se elimina a la vista de las "duras" sanciones que se aplican al deudor que opte por esta vía, así como a aquellos acreedores que en el lícito ejercicio de la referida autonomía de la voluntad no quieran participar en un acuerdo extrajudicial de pagos. Se produce un cuestionable cambio en el sistema de designación y retribución de la administración concursal, pues al convertir al mediador en administrador concursal se conculca, por un lado, la imparcialidad y por otro la confidencialidad. El nuevo sistema pasa a convertirse en el ordenamiento de Derecho comparado mas liberal en el acceso a mecanismos exoneratorios de responsabilidad y el mas restringido en condiciones de acceso a procedimientos de composición extrajudicial y amistosa de crisis, existiendo el riesgo de una escasa utilización del nuevo "acuerdo extrajudicial de pagos", dado su carácter voluntario y de que, en el caso de que se acuda a él, pueda convertirse en una antesala costosa del concurso de acreedores, retrasándose en el tiempo su apertura. 

Abstract

The author analyses the novelties included in the new Act 14/2013 on insolvency matters and highlights the following aspects. Two debt-releasing mechanisms have been planned for the event of different debtors, with different requirements. None of them are intended for the entrepreneur, but for companies in debt in certain circumstances, whether they are natural or legal entities or for natural persons in debt, regardless of their business status. A “pre-insolvency proceeding” has been designed that not only limits the autonomy of the will but even eliminates it, in view of the “harsh” sanctions imposed to the debtor choosing this option and to those creditors that, in the lawful exercise of their rights, do not wish to reach an out-of-court agreement regarding payment. There is a questionable change in the designation and remuneration system of the insolvency administration: turning the mediator into an insolvency administrator violates impartiality and confidentiality. The resulting new system becomes the most liberal regulation in comparative law on the subject of eligibility for debt-releasing mechanisms and the most restrictive on the subject of eligibility for amicable and extrajudicial conciliation. There is a risk that the new “out-of-court agreement for payment” might have little success, given its voluntary nature and the fact that such an agreement may become an expensive prelude to insolvency proceedings, delaying its opening.