Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

IGNACIO SOLÍS VILLA
Notario de Madrid

LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

El art. 41 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, LE, fruto de una enmienda introducida sorpresivamente, dispone “Apoderamientos electrónicos.- Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.”
Algún profesor y abogado próximo al Colegio de Registradores desde su página corporativa, con indisimulado alborozo celebra el que por fin se abra un debate sobre la persistencia del monopolio de la documentación pública para acceder al Registro; aunque mi propósito ahora se centra en el análisis de algunas cuestiones que suscita dicha norma no está de más hacer alguna reflexión sobre ese propuesto debate que para no ser estéril tiene que ser mucho mas profundo; habrá que debatir sobre el modelo de seguridad jurídica preventiva que queremos y sobre si deben mantenerse, con las necesarias adaptaciones, los dos pilares en que el actual se fundamenta: escritura pública y registro, sin olvidar que hay una íntima conexión entre los que accede al Registro y los efectos del mismo; como señala un ilustre mercantilista la presunción de exactitud del Registro deriva de la titulación pública, por lo que “tiene difícil justificación en los asientos que se extienden en base a un documento privado”. En este debate también hay que estar muy atentos a la significación de la norma, cuya aprobación no puede desconectarse de la decidida vocación de la actual Dirección General de los Registros y del Notariado de implantar en todos los órdenes el e-registro, puramente electrónico en el que el papel y los libros prácticamente desaparecerían y con ello, se piensa, también la intervención del notario, suplida por la firma electrónica. El art. 41 LE, prescindiendo de sus incorrecciones, que tal vez hagan que fracase el propósito de sus mentores, no es un hito aislado pues en mi opinión ha pretendido marcar el inicio de una senda, con vocación de autopista, por la que en breve circularán otros proyectos legislativos de hondísimo calado.

"Estamos ante el núcleo esencial e irreductible del sistema contractual y de la función notarial: la prestación del consentimiento, que como pensamiento humano ha de ser expresado; de las varias funciones de la firma la esencial es la declarativa que permite imputar la declaración documental al firmante precisamente por esa inescindibilidad entre la persona y los rasgos gráficos de su firma"

Puede que todo ello se haga de buena fe, de modo totalmente desinteresado y altruista pensando que es lo mejor para la sociedad, sin esperar provecho propio y en el convencimiento de que la desvalorización de la función notarial es un daño colateral menor pero, como en El Aprendiz de Brujo, no se tienen en cuenta las consecuencias que sin duda se producirían de seguir esta orientación y que afectarían gravísimamente también a la función registral tanto en lo referente a su ámbito como en lo relativo a la forma de prestarla, especialmente en lo concerniente a la calificación. Conviene recordar la experiencia en materia de Registro Mercantil electrónico de la reforma efectuada en Alemania por la Ley Federal aprobada por el Bundesrat el 13 de octubre de 2006, publicada el 15 de noviembre del mismo año que entró en vigor el 1 de enero de 2007; modifica entre otras muchas normas el Código de Comercio (HBG); regula un registro mercantil llevado por tribunales en el que los asientos se realizan exclusivamente por medios electrónicos pero la solicitud del asiento y la presentación de los documentos, que también será electrónica, ha de realizarse en forma certificada con fe pública y la misma forma pública se requiere para el poder para solicitar la inscripción, art. 12 HGB; a partir del 1 de septiembre de 2013 se modificó este artículo mediante la Ley Federal de 26 de junio de 2013 de transferencia de tareas relativas a la jurisdicción voluntaria a los notarios, permitiendo que el citado poder, más formal, pueda ser sustituido por un certificado notarial. La ley de 2006 introduce además del registro mercantil un Registro de Empresas, también electrónico, a través del cual puede accederse a los datos que constan en los registros mercantiles y en otros registros, incluyendo anuncios bursátiles o la publicación de datos de muy variada naturaleza ( participaciones, emisión de valores etc.). Las cuentas anuales, que antes se depositaban en el Registro Mercantil ahora se depositan electrónicamente en el Bundesanzeiger, Boletín Virtual del Gobierno Federal, cuya empresa titular califica si los documentos presentados son completos y lo han sido dentro de plazo.
Dispone el art. 41 que los apoderamientos han de ser suscritos con la firma electrónica reconocida, que según el art. 3.3. de la Ley de firma electrónica, LFE, es la modalidad superior, ya que, a los requisitos de la firma electrónica avanzada, añade otros, de los que el más importante es el certificado reconocido en que se basa; dicho certificado es otro documento firmado electrónicamente por un “prestador de servicio de certificación” que vincula los datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad. Son muchos los aspectos que habría que analizar pero ahora basta con destacar que la firma electrónica por sí sola no consigue identificar perfectamente al firmante, ha de ser confirmada por un prestador de servicios de certificación; este prestador es una entidad meramente privada, sin carácter público alguno, a la que se le impone determinadas obligaciones previas a la expedición del certificado, tales como comprobar la identidad y circunstancia de quienes lo solicitan, pero ello en modo alguno garantiza ni puede garantizar que la persona que efectivamente utiliza el dispositivo de la firma sea el titular, aunque la ley de modo equivoco, art. 6.2, llame a este titular “el firmante”; es perfectamente posible una escisión entre la persona a cuyo nombre figura la firma, el titular, y la persona que efectivamente la utiliza, el firmante; ello puede deberse a distintas causas que van desde que el titular haya entregado a otra persona el dispositivo de firma y las instrucciones y claves para utilizarlo hasta el supuesto de que dicho dispositivo y las instrucciones y claves hayan sido obtenidas ilícitamente mediante engaño ó incluso incurriendo en delito; el titular puede haber fallecido y pese a eso un allegado la sigue utilizando; por ello la muerte del titular no da fecha fehaciente al documento con su firma electrónica; el documento firmado electrónicamente no garantiza que la declaración en él contenida pueda imputarse jurídicamente al titular de la firma; es cierto que si el titular ha sido negligente en la custodia podrá responder de los daños y perjuicios causados a un tercero, lo que es muy distinto de imputarle la autoría de la declaración.
Estamos ante el núcleo esencial e irreductible del sistema contractual y de la función notarial: la prestación del consentimiento, que como pensamiento humano ha de ser expresado; de las varias funciones de la firma la esencial es la declarativa que permite imputar la declaración documental al firmante precisamente por esa inescindibilidad entre la persona y los rasgos gráficos de su firma; no entro ahora en otras funciones como la identificativa y la probatoria. La intervención notarial garantiza además la capacidad, la ausencia de vicios y el carácter informado del consentimiento. Nada de ello queda garantizado con la firma electrónica.

"La firma electrónica realizada por un administrador ó apoderado de sociedad mercantil ó por un emprendedor de responsabilidad limitada seguirá dando lugar a un mero documento privado, en el cual por definición, falta todo lo que supone el consejo, asesoramiento, ayuda en la conformación de la voluntad, identificación y juicio de capacidad, que presta la intervención notarial"

El documento firmado electrónicamente puede ser soporte de documentos públicos, de documentos oficiales o de simples documentos privados. La firma electrónica realizada por un administrador ó apoderado de sociedad mercantil ó por un emprendedor de responsabilidad limitada seguirá dando lugar a un mero documento privado, en el cual por definición, falta todo lo que supone el consejo, asesoramiento, ayuda en la conformación de la voluntad, identificación y juicio de capacidad, que presta la intervención notarial. La LFE no debe interferir en estas materias: art. 2.1 “las disposiciones contenidas en esta ley no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten”; tampoco la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuyo art. 23.1 señala que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento “cuando concurra el consentimiento” y el art. 23.4 precisa que “los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica”. Por último recordemos que el art.3.4 de la Ley de firma electrónica da a la reconocida, que es la exigida por el art. 41 LE, “el mismo valor que la firma manuscrita”, no un valor superior, por lo que no equivale siquiera al de la firma manuscrita legitimada notarialmente, que es la que de ordinario se exige como mínimo para los documentos privados que acceden al Registro.
Para salvar esta profunda quiebra que presenta la firma electrónica en lo relativo a la imputación al titular de la firma, se ha mantenido que cuando se solicita y obtiene la firma electrónica se está confiriendo un poder al portador a favor de quien materialmente use el dispositivo, creando con ello una legitimación general de la que pueden beneficiarse los terceros; la tesis, ingeniosa y muy bien fundamentada, no me parece admisible por las razones antes expuestas, pero, a pesar de ello, puede servir de ocasión para poner de manifiesto otra incoherencia del sistema legalmente diseñado. Como sabemos el poderdante puede limitar el poder estableciendo limites de muy distinta naturaleza: temporales, cuantitativos, objetivos, etc., delimitando así los actos en que el poder puede ser utilizado. En la firma electrónica las cosas ocurren de otra manera, el art. 7.3 LFE permite que tratándose de personas jurídicas la firma solo podrá ser utilizada “cuando se admita en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las Administraciones públicas ó en la contratación de bienes ó servicios que sean propios o concernientes a su giro ó tráfico ordinario”; también cabe que imponga límites adicionales que deberán figurar en el certificado electrónico “por razón de la cuantía ó de la materia”; para las personas físicas no se hace referencia a ninguna limitación legal en cuanto al ámbito ni se prevé el establecimiento de límites voluntarios, con lo que el peligro de ese potencial poder al portador se incrementa. Si en el momento genético en que se crea la firma electrónica pasamos al momento de su extinción, también aparecen importantes disfunciones; el art. 8 LFE señala que la extinción de la vigencia de los certificados electrónicos se produce, entre otros casos, por revocación, fallecimiento ó incapacidad total ó parcial del firmante ó del representado, o disolución de la persona jurídica representada; el apartado 3 de dicho artículo señala que la extinción de la vigencia del certificado en todos estos casos surtirá efectos frente a terceros “desde que la indicación de dicha extinción se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicios de certificación”. Puede que el retraso de dicha constancia se deba a culpa o negligencia del prestador de dichos servicios y para tal supuesto el art. 22.3 señala que el prestador responderá de los perjuicios que se causen “al firmante” ó a terceros de buena fe por la falta ó el retraso en la inclusión del servicio de consulta de la extinción ó suspensión del certificado; se consagra legalmente el poder post mortem y lo que es más grave, esa sorprendente alusión a que se indemniza al firmante podría utilizarse para mantener que aunque haya revocado y comunicado puntualmente la revocación o cualquier otra causa de extinción del certificado se verá perjudicado por el uso de la firma; con las mismas razones se podrá mantener que se ve perjudicado cuando el certificado no recoge limitaciones establecidas a la firma. Los peligros de esta construcción son evidentes; no se trata de supuestos académicos, sino de casos que serán relativamente frecuentes.
Se impone delimitar el ámbito objetivo de la norma que examinamos, para lo que resulta decisiva su colocación sistemática. El art. 41 forma parte del capítulo denominado “Simplificación de las cargas administrativas”, el resto de cuyos preceptos se dedica a encomendar al Ministerio de Economía y Competitividad determinados análisis, informes, estudios y propuestas (art. 36), a simplificar las cargas administrativas de modo que la Administración Pública que crea una nueva carga debe eliminar al menos otra de coste equivalente (art. 37), reducción de las cargas estadísticas (art. 38), posibilidad de que en las empresas de hasta 10 trabajadores el empresario pueda asumir ciertas funciones en materia de prevención de riesgos laborales (art. 39), y libro de visitas electrónico de las inspecciones de trabajo y seguridad social (art. 40); parece evidente que el art. 41, que cierra este capitulo, debe circunscribirse también al ámbito de las relaciones con las Administraciones Públicas, lo cual no es nada mas que seguir la línea que progresivamente se ha ido implantando en el ámbito administrativo, comenzando por el campo del procedimiento administrativo común, Ley 30/92, siguiendo por el tributario, Ley 58/2003, y acabando por la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, cuyo art. 14 permite que las personas físicas utilicen la firma electrónica de su DNI en su relación con las Administraciones Públicas, además de otras; en desarrollo de esta Ley se han dictado distintas Ordenes Ministeriales regulando registros electrónicos de apoderamientos para la Administración General del Estado, Orden HAP/1637/2012, y para la Seguridad Social, Orden ESS/486/2013. En este sentido el art. 41 lo que viene a consagrar es que sin necesidad de nuevas previsiones cualquier administrador o apoderado de sociedad mercantil o emprendedor podrá relacionarse con cualquier Administración Pública sea estatal, autonómica, local o dependiente de cualesquiera de ellas, mediante apoderamientos electrónicos; por ello, añade que el documento podrá ser remitido “al Registro que corresponda”; nótese que no dice al Registro Mercantil, lo cual es muy significativo, máxime cuando la propia Ley alude expresamente al Registro Mercantil cuando ello es procedente, y así por ejemplo el art. 9 señala que para “inmatricular” (sic) a un emprendedor de responsabilidad limitada será título el acta notarial que se presentará por el notario de manera telemática en el Registro Mercantil o la “instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente a dicho Registro”.

"Para salvar esta profunda quiebra que presenta la firma electrónica en lo relativo a la imputación al titular de la firma, se ha mantenido que cuando se solicita y obtiene la firma electrónica se está confiriendo un poder al portador a favor de quien materialmente use el dispositivo"

El ámbito material de estos poderes electrónicos parece que debe quedar reducido a las relaciones con las distintas Administraciones Públicas. En ningún caso debe extenderse más allá; no parece que pueda inscribirse en el Registro Mercantil, ya que ello choca con el art. 18 del Código de Comercio, que dispone que la inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público y que sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil, cuyo art. 5 es de parecido tenor; por otra parte según el art. 1.280.5 del Código civil deberán constar en documento público “El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”. Ningún notario podrá admitir un poder electrónico aunque haya sido inscrito en el Registro Mercantil. No hace falta argumentar mucho sobre las razones del precepto, ni sobre su aplicabilidad a los poderes otorgados en virtud del art. 41 LE; tal vez alguno podría pensar que la LE deroga el art. 1.280.5 del Código Civil, pero ello no es admisible. La LE tiene una disposición derogatoria cuyo inicio es del siguiente tenor: “Derogación normativa. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley, y de manera específica:” (sigue una enumeración de disposiciones entre las que no figura el art. 1.280 del Código civil). La fórmula utilizada, que desgraciadamente se ha convertido en una fórmula de estilo, no es tal derogación expresa, sino que hace tránsito a un supuesto de derogación tácita por incompatibilidad tal como establece el art. 2.2 del Código civil: la derogación “se extenderá siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”. En la llamada derogación tácita, signo de pereza del legislador, no hay verdadera derogación sino simplemente un conflicto entre dos normas que ha de ser resuelto por el intérprete; al no haber derogación no hay cese de la vigencia de la norma anterior, por lo que si la posterior perdiere su vigencia la anterior se aplicaría sin cortapisa alguna, lo que no sucedería si estuviere derogada. Para resolver la antinomia el intérprete ha de valerse de los criterios hermenéuticos generales, de los cuales el principio jerárquico y el de competencia no serán relevantes, ya que ambos llevan a la exclusión de la aplicación de una de las normas (la dictada por quien carece de competencia o la de inferior grado). El criterio de la ley especial deroga a la general es ambiguo y no conduce a nada, porque de entrada en nuestro ordenamiento no existe la categoría de disposición de ley especial, y además el concepto de especialidad es relativo y con frecuencia podrá aplicarse a las dos leyes en conflicto; es ilustrativa en este sentido la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010. En definitiva se trata de una tarea de interpretación que no puede ser efectuada con carácter general y vinculante por un mero órgano administrativo.

"El ámbito material de estos poderes electrónicos parece que debe quedar reducido a las relaciones con las distintas Administraciones Públicas. En ningún caso debe extenderse más allá"

¿Qué ocurriría si en el futuro la Dirección General sucumbiere a la tentación de dictar una instrucción estableciendo con carácter general el criterio interpretativo de que la LE ha derogado tácitamente el art. 1.280.5 CC.?. En mi opinión dicha instrucción además de manifiestamente ilegal sería completamente inane. Ni los registradores ni los notarios podrían ampararse en ella para inscribir o admitir poderes por vía electrónica que contravengan el citado precepto del Código civil; la Constitución garantiza la jerarquía normativa, art. 9.3, y que toda administración ha de actuar con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, art. 103.1. En otra ocasión me he referido a que una de las manifestaciones del control notarial de legalidad es la inaplicación en vía notarial de reglamentos o disposiciones administrativas ilegales; es un tema ya antiguo; KELSEN planteó en su Teoría General del Estado si el funcionario tiene o no derecho a examinar la legalidad de las órdenes a él dirigidas, haciendo notar que si el funcionario pudiera hacer dicho examen y actuar en consecuencia se haría imposible una actuación ordenada de la administración del Estado, pero reconoció que esa argumentación era meramente política y no jurídica; más recientemente la doctrina ha evolucionado y el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA ha mantenido que el deber de observancia de la Ley y la correlativa inaplicación de la norma inferior que la infringe, alcanza también a los funcionarios, pues no hay dos ordenamientos jurídicos, uno que afecta a los ciudadanos en el que rige la superioridad de la Ley y otro para los funcionarios en que dicha superioridad no existe; pero también reconoce el ilustre profesor que si el funcionario recibiere una orden jerárquica que imponga la aplicación estaría obligado a obedecerla como consecuencia del principio organizativo jerárquico que rige en la administración. Esta precisión no la creo aplicable al notario que ejerce su función con plena autonomía e independencia, art. 1. RN, y por lo tanto al igual que a otros funcionarios (titulares de órganos consultivos, miembros de tribunales, etc...) no le afecta ese principio de eficacia de la administración y jerarquía funcional; lo mismo cabe decir de los Registradores que califican bajo su responsabilidad, art. 18 LH, amén de que otra conducta chocaría con la constante línea que han seguido para negar el carácter vinculante de las resoluciones de la DGRN.

"¿Qué ocurriría si en el futuro la Dirección General sucumbiere a la tentación de dictar una instrucción estableciendo con carácter general el criterio interpretativo de que la LE ha derogado tácitamente el art. 1.280.5 CC.?. En mi opinión dicha instrucción además de manifiestamente ilegal sería completamente inane"

Los poderes para pleitos quedan fuera del ámbito del art. 41 LE, dado lo establecido en el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige que sean autorizados por notario o conferidos apud acta por comparecencia ante el Secretario judicial.
La acreditación del poder conferido por vía electrónica plantea algunas cuestiones. La firma electrónica da lugar a un documento electrónico que será documento privado, pero que es muy distinto del papel en el que pudiera haberse impreso dicho documento electrónico; el art. 41 permite remitir por medios electrónicos el documento electrónico al Registro que corresponda; cuando se trata de un Registro de una Administración Pública ello es suficiente porque la constancia en dicho Registro basta para actuar ante la propia Administración; si pese a las razones antes alegadas, se pretendiese utilizar estos poderes electrónicos a los fines de contratación en general, aparecen nuevos problemas; no es suficientes que se otorgue el poder, sino que hay que acreditarlo cuando se pretende actuar con otro contratante. No basta con la impresión en papel del poder electrónico; si el poder llegare a inscribirse en el Registro Mercantil, lo que es difícil por las razones antes señaladas, se pretenderá justificar la representación mediante una certificación de dicho Registro, pero ello no es suficiente ya que a diferencia de la copia de la escritura de poder que es por si misma título suficiente para acreditar la representación, la certificación del Registro solo sirve para acreditar que en el momento de expedirla podrían desplegarse los efectos materiales de la publicidad y que el tercero que contrató puede confiar en lo que el Registro publica en ese momento. No valdría la certificación para un momento posterior al de su expedición o a lo sumo para un momento posterior al plazo de 15 días desde la publicación en el BORME a que se refiere el art. 21 del Código de Comercio, con lo que el apoderado tendría que obtener certificaciones constantemente o solicitar al notario la consulta telemática directa al Registro, lo que implica a la larga un coste muy superior al que se ha pretendido evitar. No se han reducido costes; se han incrementado, con aplazamiento de pago y variación del perceptor.
Si pese a lo argumentado se llegare a otorgar una escritura pública sobre la base de uno de estos poderes electrónicos, fuera del ámbito material que le es propio, dicha escritura no desplegaría los efectos documentales de todo tipo que de la misma derivan; no se produciría la eficacia traditoria a que se refiere el art. 1462 Cc, ya que dicha eficacia en íntima conexión con el poder de disposición del transmitente no podría predicarse de un documento en el que la imputación del consentimiento al otorgante queda en entredicho.

"En el convencimiento de que la desvalorización de la función notarial es un daño colateral menor, no se tienen en cuenta, como en El Aprendiz de Brujo, las consecuencias que sin duda se producirían de seguir esta orientación y que afectarían gravísimamente también a la función registral"

Por las mismas razones tampoco se producirían los efectos ejecutivos que derivan del art. 517 LEC; como ha destacada reiteradamente el Tribunal Constitucional la existencia de un título ejecutivo, que da paso inmediato a la ejecución sin debate de fondo y con muy limitadas posibilidades de oposición, tiene su razón de ser en que dicho debate se ha producido ya con anterioridad, ejecución de sentencias, o en que el título que se pretende ejecutar va rodeado de unas garantías en su génesis que le dotan de una fundada apariencia de buen derecho; en el caso de la escritura pública el notario se ha asegurado de la identidad y capacidad de los otorgantes, de la regularidad material y formal del negocio y de su adecuación al ordenamiento, lo que es suficiente para conferirle carácter ejecutivo. No procede la ejecución si decae la base de la escritura: la imputación del consentimiento a la parte afectada. La inscripción no confiere carácter ejecutivo a la escritura, ya que lo que se ejecuta es un título que ha de reunir determinadas condiciones que sólo el notario puede determinar, por ejemplo: que sea una copia con carácter ejecutivo. La doctrina está de acuerdo en que hoy por hoy la firma electrónica no puede dar lugar a un título ejecutivo. El notario aun cuando por cualquier razón autorice un documento basado en un poder electrónico de los que estamos considerando, deberá advertir de la falta de carácter ejecutivo, que en cualquier caso podrá ser siempre alegada aunque no se hiciere dicha advertencia.

"Las perspectivas sustantivas no deben ceder sin más al embelesamiento tecnológico, ni la consideración de la persona debe claudicar ante ese difuso interés del comercio, que con frecuencia no es mas que el interés de una corporación o de otra persona mas poderosa"

Por último hay que señalar que si uno de los contratantes utiliza un poder conferido por vía electrónica difícilmente podrá alegar la insuficiencia del poder también electrónico presentado por la otra parte.
Como se ha visto la regulación actual de la contratación y firma electrónica es insuficiente. El legislador fue muy prudente al introducir en la Ley del Notariado la disposición transitoria undécima por la que la regulación del documento público electrónico que contiene el art. 17 bis de la Ley quedó limitada a las copias de las escrituras y actas y a la reproducción de las pólizas, hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico. La copia electrónica y las comunicaciones entre autoridades por dicho medio se han mostrado sumamente eficaces; en ese propuesto debate al que me refería al principio habrá que analizar todos los espinosos temas que han ido apareciendo; las perspectivas sustantivas no deben ceder sin mas al embelesamiento tecnológico, ni la consideración de la persona debe claudicar ante ese difuso interés del comercio, que con frecuencia no es mas que el interés de una corporación o de otra persona mas poderosa. En todo caso hay que avanzar ya y explorar nuevos procedimientos que alivien la carga de llevar siempre y físicamente la documentación que acredite la representación, sin que ello suponga perder el control en todo momento sobre la misma.                                                      

Resumen

Existe una íntima conexión entre lo que accede al Registro y los efectos del mismo. La presunción de exactitud del Registro deriva de la titulación pública. Tiene difícil justificación que los asientos puedan extenderse sobre la base de documentos privados, como serían unos apoderamientos electrónicos con firma electrónica reconocida. La firma electrónica por sí sola no garantiza que la persona que efectivamente utiliza el dispositivo de la firma electrónica sea el titular, a diferencia de la intervención notarial que garantiza, además de la autenticidad, la capacidad, la ausencia de vicios y el carácter informado del consentimiento. De ahí la necesidad de delimitar el ámbito objetivo de la norma al ámbito de las relaciones con las Administraciones Públicas, para lo que resulta decisiva su colocación sistemática dentro de un capítulo denominado “Simplificación de las cargas administrativas”. En ningún caso debe extenderse más allá ni permite la inscripción en el Registro Mercantil. No es admisible pensar que la LE derogue el art. 1.280.5 del Código Civil. Si un mero órgano administrativo, como la Dirección General de los Registros y del Notariado, sucumbiera a la tentación de dictar una instrucción estableciendo con carácter general el criterio interpretativo de que la LE ha derogado tácitamente el art. 1.280.5 CC, dicha instrucción, además de manifiestamente ilegal, sería completamente inane. Por otra parte, a diferencia de la copia de la escritura de poder que es por sí misma título suficiente para acreditar la representación, la certificación del Registro solo sirve para acreditar que en el momento de expedirla podrían desplegarse los efectos materiales de la publicidad, pero no para un momento posterior. Si se llegara a otorgar una escritura pública sobre la base de uno de estos poderes electrónicos, dicha escritura no desplegaría sus efectos típicos, ni la eficacia traditoria ni los efectos ejecutivos que derivan del art. 517 LEC.

Abstract

There is a close linkage between the data entering the Companies Registry and the effects it generates. The assumption that the Registry’s information is correct is based on the public deed. Therefore, it would be difficult to justify entries in the Registry based on private documents such as electronic powers of attorney carrying a recognized electronic signature. The electronic signature by itself does not guarantee that the person using it be its holder, unlike the notary’s participation, that guarantees the authenticity, capacity, absence of defects and informed nature of the consent. Hence the need to limit the objective scope of the regulation to relationships with Government Agencies, and in that regard it is crucial to systematically locate it in a chapter called “Simplification of administrative burdens”. In no event may it be implemented in other fields or allow making entries in the Companies Registry. It cannot be the case that the Entrepreneur Act abrogates section 1.280.5 of the Civil Code. If any administrative body such as the Directorate General for Registers and Notaries would give in to the temptation to issue a directive establishing the general interpretation that the Entrepreneur Act has tacitly abrogated section 1.208.5 of the Civil Code, such directive, in addition to being patently unlawful, would be completely futile. Moreover, as opposed to the copy of the power of attorney, which is legally sufficient to vouch for legal representation, the Registry’s certificate only proves that at the time of issue and not subsequently, the material sources of the publicity could be displayed. If a public deed based on one of these electronic powers of attorney were to be executed, the said deed would not have its regular legal implications or the conveying and executory effects arising from section 517 of the Civil Procedure Rules.