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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

LEY DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

Tras el intento del Gobierno de pseudo privatizar el Registro Civil mediante su cesión al Cuerpo de Registradores, tan criticado y rechazado incluso por los propios registradores de base, se ha consumado en el Proyecto de Ley de Emprendedores, otra medida que también resulta difícil de entender, al menos desde el punto de vista de los intereses generales. Se trata de la nueva posibilidad de inscripción de poderes electrónicos en el Registro Mercantil, que recoge la nueva Ley de Emprendedores, que establece en su artículo 40:
“Artículo 40. Apoderamientos electrónicos.
Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.”
Mucho se puede decir sobre el alcance que puede tener esta medida y del coste que va a suponer para la seguridad jurídica. Respecto a lo segundo hay que apuntar que esos poderes no van a garantizar un consentimiento informado y válido para crear el poder por parte de quien tenga legitimidad para ello, ni por tanto garantizan la validez de los negocios jurídicos que se quieran celebrar con base a los mismos. Cualquier empleado desleal o socio enfadado que en un momento dado, en un descuido, pueda hacerse con la tarjeta de firma y sus claves puede crear un poder aparente y desfalcar limpiamente con él a la sociedad. Incluso sin dejar siquiera rastro de su autoría.
Su eficacia será, además, limitada. Obviamente, por el artículo 1280 del Código Civil deben seguir constando en escritura notarial, entre otros, “el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero“. Ninguna actuación ante notario puede hacerse en base a estos poderes electrónicos, que no dejan de ser documentos privados. Lo que es lógico, pues el negocio documentado en escritura ha de tener la garantía del consentimiento fehaciente de todas las personas que intervienen en el negocio jurídico. Tampoco pueden prescindir de esa forma de eficacia los poderes generales de administración. Parece que su ámbito debería reducirse, por ello, a las gestiones administrativas y poco más.

"En definitiva esta modalidad de poderes no va a ser más segura, ni más eficaz. Y en su uso será considerablemente más cara"

Pero no me voy a extender ahora en esos problemas, que pueden dar para largos artículos. Me voy a limitar ahora a explicar las consecuencias económicas de esta medida de aparente vanguardia tecnológica.
Porque un usuario poco informado puede pensar al leer este artículo: ¡qué bien, qué modernos y tecnológicos vamos a ser, qué cómodo, menos formalidades! ¡Sin tener que pasar por notario! ¡Nos ahorramos los 60 euritos de la escritura! Sin embargo pronto comprobará que, de ahorro, nada. Basta comparar lo que va a ser el funcionamiento de esos nuevos poderes electrónicos con el sistema tradicional del poder notarial, que también subsiste.
¿Cómo se acredita la existencia del poder notarial? Pues exhibiendo la copia autorizada del poder notarial, que constituye un título legitimador en el tráfico. Sistema que permite asegurarse no sólo de la legitimidad de su origen, sino también de la inmediata eficacia de la revocación del poder, pues basta con recuperar esa copia autorizada para “desarmar” al apoderado en el que se haya perdido la confianza, dado que el apoderado no puede obtener nuevas copias ¿Y cuántas veces puede utilizarse esa copia? Todas las que se quiera ¿Y qué cuesta cada vez que se utiliza? Nada. Sistema, por tanto eficaz, seguro, sencillo y barato.
Pero veamos cómo serán las cosas con el nuevo sistema alternativo. Dado que el poder electrónico, al contrario de la copia notarial, carece de un soporte físico fehaciente ¿Cómo se va a acreditar la existencia y subsistencia del poder electrónico cada vez que se quiera utilizar? Pues necesariamente mediante una consulta al Registro Mercantil. Y ahí caben dos posibilidades: o bien paga por la información registral on line con valor de nota simple, lo que exige contratar ese servicio, con el severo inconveniente de que la información no es fehaciente ni por tanto da suficientes garantías, o bien se paga, pero mucho más aún, para tener seguridad plena mediante la solicitud de una certificación registral (que será generalmente electrónica) de ese poder justo antes de la operación que sea.
Y aquí está el problema. Esa certificación o información registral del poder no sirve para operaciones futuras, dado que puede haberse revocado e inscrito la revocación con posterioridad con eficacia para terceros. Por lo tanto hay que solicitar la información o certificación al Registro Mercantil cada vez que se vaya a utilizar ese poder ¿Y qué significa eso? Pues la necesidad de pagar cada vez. Lo que supondrá unos nuevos y abundantes ingresos continuados para los registradores mercantiles en cuantía que sin duda sorprendería a los lectores.
Tal vez al principio algunos ingenuos puedan usar el sistema por buscar un menor coste. Pero van a acabar pagando mucho más. Por lo que no es probable que el sistema tenga éxito si hay suficiente información. Sin embargo pueden tener la tentación de usarlo ciertas entidades que siempre consiguen trasladar esos costes de transacción derivados a los usuarios de sus servicios. Para ellas sí puede haber un pequeño ahorro de costes, aunque a cambio sus clientes vayan a tener que pagar mucho más. Pero supongo que también han de considerar el coste reputacional de este tipo de medidas.

"No se entiende el impulso a esta medida que no había sido reclamada por la sociedad"

En definitiva, estos nuevos poderes inscribibles en documento privado con firma electrónica van a ser de eficacia restringida, mucho más inseguros, y en general bastante más caros.
Podemos así legítimamente preguntarnos el porqué de esta medida, claramente perjudicial para los intereses generales aunque favorezca unos intereses particulares bien determinados. Resulta difícil creer que haya sido impulsada por el hecho de que el Presidente sea registrador (no excedente, sino titular del Registro de Santa Pola, que lleva en sustitución). Y cuesta admitir que haya sido defendida por el Director General de los Registros, dado que es precisamente un registrador mercantil y que con la medida puede ver notoriamente incrementados sus ingresos en cuanto se reincorpore a su Registro. Dadas estas circunstancias que incitan a la sospecha, el Gobierno debería haber sido muy aséptico, y abstenerse de promover medidas como ésta. Ya se sabe que la mujer del César no sólo debe ser honrada, sino también parecerlo. Sin embargo esas consideraciones no parecen haber sido tenidas en cuenta.

"Salvo que los intereses que se traten de satisfacer no sean, precisamente, los generales"

Sin embargo, a pesar de esta merecida crítica, también se pueden sacar conclusiones, positivas para el futuro, de esta medida. Si se quiere avanzar de verdad en agilidad y economía habría que empezar por hacer público y accesible por internet el contenido del Registro Mercantil. Y hacer gratuitas las consultas on line al mismo. Si ya se paga por inscribir no se entiende que también deba pagarse por consultas on line a un sistema cuyo mantenimiento no resultaría nada caro.
Pero además es ya innegable que en materia de poderes no es necesaria la doble calificación de notario y registrador. El poder notarial debería poder ser inscrito directamente por el notario por vías informáticas seguras, e incorporar la acreditación de esa inscripción al propio poder. Con lo que sí se conseguiría de verdad un sistema muy ágil sin perjudicar en absoluto la seguridad jurídica, pues el notario seguiría controlando la capacidad, la legitimación y válido nombramiento del otorgante y su válido consentimiento informado, lo que no es posible con el poder en documento privado electrónico. Es por esa vía, y no por la que se quiere abrir, por la que debería caminar un legislador que de verdad quisiera satisfacer los intereses generales.

(1) Una versión de este artículo fue publicado como post en el blog jurídico crítico http://www.hayderecho.es y que por su indudable interés general se ha considerado conveniente su publicación en esta revista

Resumen

El autor muestra su extrañeza por el impulso a una novedad legislativa, los poderes electrónicos, que no sólo va a suponer más inseguridad jurídica, sino que tampoco van a resultar ni más útiles ni más económicos. La medida no se entiende desde el punto de vista de los intereses generales, sino sólo si se trata de legislar en beneficio de un colectivo muy concreto, los registradores. Y supone un probable conflicto de intereses el apoyo de la medida por el Director General de los Registros y del Notariado que es, precisamente, un Registrador Mercantil.

Abstract

The author is surprised by the impetus of a new regulation concerning the electronic powers of attorney, which not only creates more legal uncertainty, it is neither more useful nor cheaper. This measure cannot be understood from the general interests’ point of view, as it just favours a very specific group: the registrars. Besides, the support of the measure by the General Director of the Registries and Notaries of the Spanish Ministry of Justice, a Companies Registrar himself, is likely a source of conflict of interest.