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PORTADA N51-portada

ENSXXI Nº 51
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2013

JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

LOS BANCOS EN EL PUNTO DE MIRA

Antecedentes y situación previa
La situación de algunas entidades financieras españolas determinó que en junio de 2012 se solicitara por el Gobierno de la Nación acogerse al programa sectorial de asistencia financiera externa fijado por el Eurogrupo, esto es, se solicitó el conocido como “rescate bancario”; esta solicitud se materializó en el Memorando de Entendimiento (MoU) acordado el 23 de julio de 2012 entre el Reino de España y la Unión Europea y con la intervención del Fondo Monetario Internacional. A partir de ese momento, se ha ido cumpliendo con los hitos previstos en el MoU, lo que ha permitido el acceso efectivo a la financiación europea procedente del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) y recapitalizar las entidades con déficit de recursos propios.
El Memorando implicó un significado cambio legislativo concretado en el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, el cual, tras su tramitación parlamentaria, devino en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
Como consecuencia del exigido proceso de revisión del estado de la salud de los balances de nuestras entidades de crédito se conformaron cuatro grupos, según el grado de apoyo que precisaran para recapitalizarse, desde aquellas entidades más saneadas que no necesitaban reforzar sus recursos de capital (Grupo 0) hasta las fueron nacionalizadas en su totalidad (Grupo 1), pasando por otras con déficit de capital que precisaban ayudas públicas limitadas (Grupo 2) o las que, por sus propios medios o acudiendo a los mercados, incrementaron su capital hasta el nivel exigido (Grupo 3).

"El Memorando implicó un significado cambio legislativo concretado en el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, el cual, tras su tramitación parlamentaria, devino en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito"

Indudablemente en la raíz de la situación de algunas entidades bancarias se encontraban las consecuencias de la fase expansiva del crédito para la promoción inmobiliaria que había experimentado España en la última década. En efecto, la financiación a estos proyectos empresariales no sólo se había concedido para la tradicional promoción de vivienda nueva, sino que habían proliferado, entre otras financiaciones, préstamos para la adquisición de suelos con distinto grado de desarrollo urbanístico.
La súbita desaceleración del llamado ‘boom inmobiliario’ incrementó de forma notable la morosidad de este tipo de operaciones y obligó a muchas entidades financieras a destinar ingentes recursos para provisionar los impagos producidos en préstamos y créditos y a afrontar las negras previsiones de otras muchas operaciones crediticias cuya finalidad fue la de financiar proyectos cuyos desarrollo y venta quedó paralizada; a ello se unió la pérdida de valor de los inmuebles que garantizaban estas financiaciones, el estancamiento o desaparición del mercado nacional para muchos activos inmobiliarios y los procesos concursales que proliferaron en todo el territorio nacional.
Los procesos de refinanciación de operaciones entre promotores y entidades financieras se iniciaron, desde los primeros momentos de la crisis, con el mejor ánimo, por parte de deudores y acreedores, de evitar soluciones judiciales y en la confianza de una deseada recuperación del sector. Para proteger dichos procesos de refinanciación se ajustó, incluso, la Ley Concursal en sendas ocasiones y aún en estos momentos somos testigos de nuevas modificaciones en esta materia a través dela nueva Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en su art. 21 regula el Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

"Indudablemente en la raíz de la situación de algunas entidades bancarias se encontraban las consecuencias de la fase expansiva del crédito para la promoción inmobiliaria que había experimentado España en la última década"

Adicionalmente muchas entidades financieras actuaban de forma directa en la actividad inmobiliaria a través de participaciones sociales en las promotoras con lo que su exposición al riesgo inmobiliario podía acentuarse por la condición de socio y de acreedor. En ocasiones, como consecuencia de algunos procesos de refinanciación, a fin de evitar que la deudora se viera abocada a una situación de insolvencia y al inicio de un concurso de acreedores, las entidades bancarias comprometían un mayor apoyo ya directamente en el capital, ya mediante la concesión o conversión de la financiación previamente concedida en préstamos participativos.
La prolongación de la crítica situación del sector de la promoción inmobiliaria produjo un añadido efecto en los balances de las entidades acreedoras: se incrementó de forma desmesurada el volumen de los activos inmobiliarios adquiridos. Los inmuebles pasaron a ser propiedad de los bancos porque no se encontraron fórmulas de pago viables por parte de los acreditados, lo que obligó a iniciar ejecuciones hipotecarias en cuyas subastas no concurrían postores y concluían con la adjudicación al acreedor, o a adquisiciones negociadas de activos hipotecados para aligerar el balance de los promotores y evitar la carga financiera de proyectos frustrados. De igual modo muchos procesos concursales, al concluir en liquidación, ocasionaron la adjudicación de los inmuebles hipotecados en favor del acreedor financiero, ante la falta de continuidad del promotor.

"El deterioro de algunas entidades bancarias tenía varias vertientes relacionadas con su participación en la actividad de la promoción inmobiliaria: los impagos de las financiaciones al sector con la consiguiente pérdida de ingresos en su actividad ordinaria, las dotaciones por insolvencia, la toma de posición accionarial, el incremento en la adquisición ‘forzada’ de los inmuebles, el estancamiento del mercado y los propios costes de gestión"

En resumen, el deterioro de algunas entidades bancarias tenía varias vertientes relacionadas con su participación en la actividad de la promoción inmobiliaria: los impagos de las financiaciones al sector con la consiguiente pérdida de ingresos en su actividad ordinaria, las dotaciones por insolvencia de préstamos y créditos dudosos o morosos, la toma de posición accionarial o apoyo a los fondos propios de empresas inmobiliarias que se veían abocadas a situaciones de pérdidas o insolvencia, el incremento en la adquisición ‘forzada’ de los inmuebles que garantizaban las operaciones financieras, el estancamiento del mercado que dificultaba la realización de los activos adquiridos y los propios costes de gestión que acarrean muchas de estas fincas, como pudieran ser los de urbanización en ámbitos de cuestionable rentabilidad en el medio plazo.

El traspaso obligado de activos financieros e inmobiliarios a SAREB
Las Entidades encuadradas en el Grupo 1 y en el Grupo 2 a que antes nos referíamos, en virtud de la previsión contenida en el artículo 35 de la citada Ley 9/2012, se vieron obligadas por la decisión del FROB con rango de ‘acto administrativo’ a traspasar a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., SAREB, determinadas categorías de activos especialmente dañados o cuya permanencia en el balance de entidad fuere considerado perjudicial para su viabilidad, a fin de permitir su baja de los balances y la gestión independiente de su realización. De igual modo, el Banco de España precisó para cada entidad los activos susceptibles de ser transmitidos.

"SAREB surge así, como una pieza clave en la recuperación del sistema bancario español, al adquirir los llamados activos tóxicos de las entidades que recibieron ayudas públicas"

SAREB surge así, como una pieza clave en la recuperación del sistema bancario español, al adquirir los llamados activos tóxicos de las entidades que recibieron ayudas públicas. Para estos bancos el traspaso de activos tuvo varios efectos positivo destacables: extraer de su balance activos financieros que implicaban continuar con dotaciones por la situación de incumplimiento en el pago o la ‘dudosidad’ en el cobro, transmitir activos inmobiliarios de difícil comercialización por la situación del mercado inmobiliario y por las propias características de muchos inmuebles (promociones en curso con obras paradas, suelos sin visos de adquirir la calificación de urbano, etc.) y recibir deuda avalada por el Estado, como precio de esos activos.
La efectiva transmisión de activos se produjo, para el caso de los bancos del Grupo 1 (BFA-Bankia, Catalunya Banc, Nova Caixa Galicia Banco, Banco Gallego y Banco de Valencia) el 31.12.2012 y para los del Grupo 2 (Banco Mare Nostrum, Ceiss, Caja 3 y Liberbank) el 28.02.2013. Desde esas fechas respectivas la titularidad de dichos activos financieros e inmobiliarios corresponde a SAREB, cumpliendo, con ello, los exigentes plazos establecidos en la normativa especial antes referida.
La ingente cantidad de activos recibidos, no obstante, ha determinado que, al tiempo de formalizarse los respectivos contratos de transmisión de activos con cada una de las entidades cedentes del Grupo 1 y del Grupo 2, se otorgaran otros tantos contratos de gestión de estos activos con las mismas transmitentes. En otras palabras, la responsabilidad y las decisiones sobre dichos activos corresponde a SAREB, pero la gestión de los mismos se confiere, en virtud de dichos contratos, a las entidades cedentes por el plazo de un año a contar desde la transmisión y por períodos renovables.

"No ha habido precedentes de la magnitud de Sareb ni en nuestro entorno ni en los casos de la crisis asiática o norteamericana"

Si bien es cierto que las sociedades de gestión de activos han sido un instrumento conocido con anterioridad en diversos países y empleado como vehículo para contribuir a solventar las situaciones derivadas de las crisis bancarias, es igualmente verdad que no ha habido precedentes de la magnitud de Sareb ni en nuestro entorno ni en los casos de la crisis asiática o norteamericana.

El singular régimen legal de SAREB
El singular régimen jurídico de SAREB, además de en la citada Ley 9/2012, se desarrolla en el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, y en él se declara que “SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español, a acometer dentro del marco del Memorando”.
La naturaleza jurídica de SAREB es la de una peculiar sociedad anónima, además de por el interés público propio de su actividad, por diversas circunstancias excepcionales previstas en el citado RD 1559/2012, a saber: a diferencia de cualquier otra sociedad mercantil cuya duración es, en principio, indefinido, SAREB se ha constituido con “fecha de caducidad” porque su período vital es de quince años (plazo máximo fijado en el art. 16.3), por lo que, al haberse constituido formalmente el 28 de noviembre de 2012, deberá disolverse y liquidarse antes del 28 de noviembre de 2027; sólo podrán formar en su accionariado las entidades enumeradas en el art. 19 y, en ningún caso, la participación pública podrá ser igual o superior al 50% del capital social de SAREB (en efecto, el FROB es titular del 45% del accionariado y el resto del capital es de titularidad de diversas empresas privadas); se fijan destacadas exigencias de honorabilidad comercial y profesional para acceder a su consejo de administración, siendo, al menos, un tercio de los consejeros independientes; por la exigencia de constituir varios comités previstos en el RD 1559/2012, como son el de auditoría, de retribuciones y nombramientos, de dirección, de riesgos, de inversiones y de activos y pasivos.

"La naturaleza jurídica de SAREB es la de una peculiar sociedad anónima, además de por el interés público propio de su actividad, por diversas circunstancias excepcionales previstas en el citado RD 1559/2012"

De otra parte, SAREB deberá actuar en todo momento con transparencia y profesionalidad, prueba de lo cual, habrá de elaborar “un informe semestral sobre su actividad y será responsable de presentar anualmente el Informe independiente de Cumplimiento, con el objetivo de recoger un análisis externo e independiente sobre la adecuación de sus actividades y estrategias a los cometidos que tiene legalmente atribuidos”.
Lo anterior no exime a SAREB de estar sujeta a supervisión, no sólo de las autoridades europeas, sino de los propios supervisores nacionales, entre los cuales destaca, entre otros, el Banco de España, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 9/2012 que regula su régimen sancionador. A este respecto hay que destacar la Comisión de Seguimiento prevista en la Disp. Adic. 7ª de la Ley 9/2012 en cuyo apartado 9 se dispone que:
“9. Se constituirá una Comisión de Seguimiento del cumplimiento de los objetivos generales de la sociedad de gestión de activos. Entre sus funciones estará el análisis del plan de negocio de la sociedad de gestión de activos y sus posibles desviaciones, así como el seguimiento de los planes de desinversión y de amortización de la deuda avalada.

"SAREB no es, en modo alguno, una entidad financiera, SAREB no es una inmobiliaria"

La Comisión de Seguimiento estará integrada por cuatro miembros, uno nombrado por el Ministerio de Economía y Competitividad, que presidirá la Comisión y tendrá voto de calidad, otro nombrado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, otro nombrado por el Banco de España, que actuará como secretario, y otro nombrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.”
Según el art. 28 del RD 1559/2012 SAREB ostentará la condición de entidad declarante a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, con el consiguiente deber de informar periódicamente al organismo regulador y, como hemos indicado antes, está sujeta a supervisión bancaria; sin embargo, SAREB no es, en modo alguno, una entidad financiera, dado que no capta recursos de clientes ni gestiona depósitos dinerarios, sino que ha sido la adquirente de un paquete finito de activos procedentes de la reestructuración bancaria para facilitar la viabilidad a las entidades cedentes, efectuar una gestión sujeta a criterios profesionales y de transparencia, a supervisión centralizada y con la finalidad de dar el mayor valor posible al proceso de liquidación de activos encomendado para facilitar la devolución de las ayudas públicas recibidas.
En la otra cara de la moneda, hay que ser categórico a la hora de afirmar que SAREB no es una inmobiliaria: la mayor parte de los activos recibidos no son inmuebles, sino préstamos o créditos con garantía hipotecaria o relacionados con el ámbito del sector dela promoción inmobiliaria. Una vez traspasados los activos a SAREB, en su balance, la proporción de operaciones financieras frente a inmuebles es prácticamente de cuatro a uno.
Para cumplir con su función liquidadora, SAREB debe ir enajenando las fincas recibidas, bien singularmente, bien mediante la conformación de carteras de inmuebles que puedan ser de interés para inversores por su conformación, por las características de las fincas, su eventual rentabilidad o revalorización prevista.
Para llevar a cabo la función encomendada, SAREB ha tenido que dotarse, en un tiempo récord, de una estructura legal y empresarial que permita la gestión de sus activos y facilite la generación de valor de los mismos, habida cuenta de que ni las entidades cedentes ni la Sociedad de gestión han seleccionado qué activos iban a ser objeto de transmisión, sino que el denominado perímetro de traspaso ha venido delimitado por el RD 1559/2012, la decisión del FROB y la sanción del Banco de España.

El perímetro de activos traspasados
Este perímetro de activos traspasados, de conformidad con las Disposiciones Adicionales 8ª y 9ª de la Ley 9/2012, se fijan en el artículo 48 del RD 1559/2012 y serán, en resumen, aquellos que figuren en balance a 30 de junio de 2012, si fueran inmuebles cuando se trate de los adjudicados o adquiridos en pago de deudas con valor neto contable mayor a 100.000 euros, y respecto de los derechos de crédito aquéllos con valor neto contable mayor a 250.000 euros, aun cuando fueran refinanciados después de esa fecha, siempre que se trate de:
“1. º Préstamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias en España, en curso o terminadas, cualquiera que sea su antigüedad y clasificación contable, excepto los clasificados en activos en suspenso regularizados.
2. º Préstamos participativos concedidos a sociedades del sector inmobiliario o a sociedades vinculadas a ellas, cualquiera que sea su antigüedad y clasificación contable.
3. º Otros préstamos o créditos concedidos a titulares de créditos o préstamos incluidos en el apartado 1. º anterior, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso para que la SAREB pueda llevar a cabo una adecuada gestión de los activos transferidos.”
En este perímetro también se englobarán los inmuebles y derechos de crédito que cumplan los requisitos anteriores procedentes de sociedades del sector inmobiliario, o de sociedades vinculadas a ellas, sobre las que la entidad de crédito cedente ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
En la Ley 9/2012 encontramos limitaciones y excepciones jurídicas muy destacables al régimen general de una cesión de créditos o de una venta de inmuebles, tal y como se conforma en su artículo 36 y ello porque la transmisión de activos se efectuará ex lege, sin necesidad de consentimiento de terceros, sin que deban cumplirse los requisitos en materia de modificaciones estructurales y sin que le sean oponibles cláusulas estatutarias, contractuales ni pudiendo exigir responsabilidad ni compensación de ningún tipo.

"Para llevar a cabo la función encomendada, SAREB ha tenido que dotarse, en un tiempo récord, de una estructura legal y empresarial que permita la gestión de sus activos y facilite la generación de valor"

La transmisión de activos, según el art. 36.4 de la Ley 9/2012, tiene varias condiciones especiales:
- No podrá ser, en ningún caso, objeto de rescisión por aplicación de acciones de reintegración de la Ley Concursal.
- Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no aplica el art. 1535 Código Civil.
- SAREB no está obligada a formular una O.P.A con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.
- Tiene un régimen especial en materia tributaria y de Seguridad Social.

Otras modificaciones legales que afectan a SAREB
Sin embargo, en 2013 se han sucedido modificaciones legales relevantes para ajustar el régimen jurídico de SAREB, entre las cuales destaca la operada por el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero cuya Disp. Final 3ª modifica los artículos 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012 “a efectos de que la SAREB pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas”.
Así, se añaden los nuevos apartados h), i) y j) en el artículo 36.4 de la Ley 9/2012 por los que:
- Los créditos transmitidos a SAREB no serán calificados como subordinados en el marco de un eventual concurso del deudor, aun cuando SAREB fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transmisión, conservará tal calificación.
SAREB ostentará, respecto a los créditos por ella adquiridos después de la declaración de concurso, derecho de adhesión a la propuesta o propuestas de convenio que se presenten por cualquier legitimado, así como derecho de voto en la junta de acreedores.
- SAREB podrá ser beneficiaria de las hipotecas de máximo previstas en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria que estuvieran constituidas sobre los activos que se le hubiesen transmitido al amparo de lo previsto en esta Ley, o de las que se constituyan en lo sucesivo.
- Será de aplicación a SAREB el régimen de los acuerdos de compensación contractual y garantías financieras del capítulo II del RDL 5/2005.
Sin perjuicio del desarrollo jurisprudencial que esta reciente normativa pueda producir y de su extensión práctica, hay que reconocer el esfuerzo legislativo desplegado para equiparar a SAREB de los mecanismos legales con que cuentan otros acreedores que son entidades bancarias y en no perjudicarla en el ámbito concursal. Tan sólo apuntar la equiparación dispuesta por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, en cuya Disp. Adic. 1ª confiere a SAREB la condición de entidad colaboradora en la gestión de las ayudas de los planes de vivienda estatales, para que los préstamos convenidos con dicha entidad puedan mantener las ayudas estatales vinculadas, ante las limitaciones a la subrogación de dichos convenios, y dada, además, la especial naturaleza de SAREB que no tiene, en sí misma, la condición de entidad financiera

Conclusión
SAREB es un elemento esencial en el proceso de reestructuración bancaria al adquirir activos financieros e inmobiliarios de las entidades de crédito que recibieron ayudas públicas que debe gestionar bajo los principios de profesionalidad y transparencia. Es una sociedad anónima con mayoría de capital privado pero su singular objeto social y el interés público derivado de su actividad obliga a contemplar significadas peculiaridades en su régimen legal. El perímetro de activos transmitidos ha venido fijado de acuerdo a la reciente normativa de aplicación referida y esa cesión cuenta con un singular tratamiento frente a la normativa concursal, tributaria, incluso civil, entre otras. No obstante ha sido preciso ampliar el marco normativo de SAREB mediante recientes modificaciones como las operadas por el RDL 6/2013 y el RDL 11/2013 para que puedan ser de aplicación a SAREB diversas previsiones legales en materias como VPO, concursal o garantías de operaciones crediticias.

Resumen

SAREB es un elemento esencial en el proceso de reestructuración bancaria al adquirir activos financieros e inmobiliarios de las entidades de crédito que recibieron ayudas públicas que debe gestionar bajo los principios de profesionalidad y transparencia. Es una sociedad anónima con mayoría de capital privado pero su singular objeto social y el interés público derivado de su actividad obliga a contemplar significadas peculiaridades en su régimen legal. El perímetro de activos transmitidos ha venido fijado de acuerdo a la reciente normativa de aplicación referida y esa cesión cuenta con un singular tratamiento frente a la normativa concursal, tributaria, incluso civil, entre otras. No obstante ha sido preciso ampliar el marco normativo de SAREB mediante recientes modificaciones como las operadas por el RDL 6/2013 y el RDL 11/2013 para que puedan ser de aplicación a SAREB diversas previsiones legales en materias como VPO, concursal o garantías de operaciones crediticias.

Abstract

By acquiring financial and real estate assets belonging to credit institutions recipients of public support, SAREB (Management Company for Assets Arising from the Banking Sector Reorganisation) has become a crucial element of the Spanish bank restructuring process and has to manage these assets guided by the principles of professionalism and public accountability. SAREB is a Spanish public limited company (sociedad anónima) with mostly private capital; however, its singular corporate purpose and the public interest arising from its activity imply that significant peculiarities related to its statutory regime have to be considered. The volume of transferred assets has been set according to the aforementioned recent legislation and such assignment of assets is dealt with in a singular way by insolvency, tax and even civil law, among others. Nevertheless, SAREB’s regulatory framework had to be expanded by means of recent amendments, like the ones included in Royal Decree Law 6/2013 and Royal Decree Law 11/2013, which permit legal provisions regarding social housing, insolvency or credit operations’ guarantees to be applied to SAREB.