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ENSXXI Nº 52
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2013

BLANCA VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA
Abogado

REFORMAS MERCANTILES

Sobre el régimen de los deberes y la responsabilidad de los administradores sociales
"Los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad son parte del núcleo central del gobierno corporativo. Por ello, es necesario actualizar y reforzar su régimen jurídico. Es una vieja asignatura pendiente". Así comienza el reciente Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo su apartado relativo a los deberes y régimen de responsabilidad de los administradores sociales. Continúa dicho apartado con propuestas concretas de reforma de diversos preceptos de la vigente Ley de Sociedades de Capital. Salvo algunas diferencias, como el reconocimiento legal de la business judgement rule que propugna el Estudio y omite la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, las medidas son similares en ambos textos.
El legislador español ha mostrado reiteradamente interés en la regulación de los deberes y la responsabilidad de los administradores sociales, siguiendo una tendencia consistente en reforzar esos deberes y en endurecer el régimen de responsabilidad, si bien, es una tarea que aún se encuentra inacabada. La ordenación acogida por la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (LSA de 1951), que supuso un cambio radical del régimen de responsabilidad entonces vigente, se demostró pronto insuficiente y fue posteriormente modificada por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LSA de 1989). La LSA de 1951 exigía a los administradores sociales la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal (art. 79) imponiéndoles, además, un deber de lealtad al interés social. Pese al reconocimiento de esos deberes, el legislador se mostró protector de los administradores, por cuanto tan solo responderían por "malicia, abuso de facultades o negligencia grave". Las reformas en esta materia llevadas a cabo por la LSA de 1989 vinieron inspiradas por otros ordenamientos de nuestro entorno, así como por el deseo de hacer más efectiva la responsabilidad societaria de los administradores, ya que durante los casi cuarenta años de vigencia de la LSA de 1951 habían sido inexistentes las acciones sociales tramitadas ante nuestros tribunales.

"El legislador español ha mostrado reiteradamente interés en la regulación de los deberes y la responsabilidad de los administradores sociales, siguiendo una tendencia consistente en reforzar esos deberes y en endurecer el régimen de responsabilidad, si bien, es una tarea que aún se encuentra inacabada"

Entre las reformas incluidas por la LSA de 1989 destacaba la reducción del porcentaje de capital social necesario, del 10 al 5 por ciento, que los accionistas debían ostentar para poder ejercitar subsidiariamente la acción, así como el incremento de los supuestos que les permitirían entablarla. En el marco de la sociedad cotizada, como señala el Estudio elaborado por la Comisión de Expertos, el Código Unificado de Buen Gobierno recomendó en el año 2006 reformar el régimen de responsabilidad de los administradores al objeto de hacerlo más severo y eficaz, proponiendo algunas medidas a adoptar.
En el año 2010 se promulgó la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) que, salvo modificaciones formales, no reformó el régimen de los deberes y responsabilidad de los administradores sociales.
En suma: podría afirmarse que todavía se encuentran pendientes las reformas legales necesarias para lograr un régimen de responsabilidad de administradores sociales adecuado y eficaz.

Unos apuntes sobre los problemas de la acción social de responsabilidad en la sociedad cotizada
La acción social de responsabilidad tiene por objeto reintegrar al patrimonio de la sociedad los daños que le hayan causado sus administradores por una conducta ilícita y culpable en el ejercicio del cargo. La LSC atribuye legitimación activa para su ejercicio a la propia sociedad, como sujeto directamente perjudicado por sus administradores, a la minoría de accionistas y a los acreedores. Para la ordenación de estas legitimaciones se ha establecido un régimen de subsidiariedad o, como han señalado los tribunales, “un régimen en cascada”. Exponemos las principales carencias de la regulación de esta acción, que es la determinante del fracaso generalizado de la acción social de responsabilidad, como mecanismo de control sobre el órgano de administración de las sociedades cotizadas.

"La acción social de responsabilidad tiene por objeto reintegrar al patrimonio de la sociedad los daños que le hayan causado sus administradores por una conducta ilícita y culpable en el ejercicio del cargo"

La sociedad es la titular de la acción social de responsabilidad y a ella corresponde en primera instancia su ejercicio. La competencia de carácter exclusivo e indelegable para decidir el ejercicio de esta acción corresponde a la junta general [arts. 160 b) y 238.1 LSC], de manera que se ha concebido por el legislador como un mecanismo de control atribuido a la misma sobre el órgano de administración. El legislador ha reconocido unas especialidades para la adopción de este acuerdo, cuya finalidad es facilitar su adopción y, en consecuencia, el ejercicio de la acción por la propia sociedad. Estas medidas son: (i) la posibilidad de que cualquier socio proponga la deliberación y votación sobre el ejercicio de la acción social durante la celebración de la junta sin que figure en el orden del día (art. 238.1 LSC); (ii) la prohibición de elevación por vía estatutaria de las mayorías exigibles para la adopción de este acuerdo (art. 238.1 LSC) y (iii) la falta de vinculación de todos los accionistas por el acuerdo adoptado en la junta general, ya que la minoría de accionistas podrá ejercitar la acción cuando aquél hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad a los administradores (art. 239.2 LSC).
A pesar de ser concebida esta competencia de la junta general como un instrumento de control sobre la administración social, la realidad vivida en las sociedades cotizadas demuestra que es este órgano el que tiene el poder sobre la adopción del acuerdo. Es notorio el dominio que tiene el consejo de administración de las sociedades cotizadas sobre su junta general, por la circunstancia de concurrir en sus integrantes la condición de accionistas, por ostentar la representación de muchos minoritarios y por la inasistencia generalizada de los demás accionistas minoritarios a las juntas generales y, en definitiva, por la falta de ejercicio de sus derechos.
El legislador no se ha detenido suficientemente en regular la conducta que ha de desplegar en la junta general el administrador que al mismo tiempo tenga la condición de accionista en la votación sobre su propia responsabilidad. Pese a las discrepancias mantenidas por la doctrina al respecto y la relevancia de la cuestión, la Ley no se ha pronunciado expresamente sobre ello, por lo que aun reconociendo en sede de solicitud pública de representación la situación de conflicto de intereses del administrador contra el que se pretenda ejercitar la acción [cfr. art. 526.1 c) LSC], la realidad es que éste podrá votar con sus propias acciones. Ello, sobre la base de que la privación de derechos debe interpretarse restrictivamente y que no es posible sostenerla en este caso por una aplicación extensiva del deber de abstención previsto para el socio/administrador de la sociedad limitada en los supuestos mencionados en el artículo 190 LSC .
Estas circunstancias permiten concluir la dificultad que tiene en la sociedad cotizada la adopción de un acuerdo favorable al ejercicio de la acción social contra los administradores que estén ejerciendo el cargo en dicho momento.
En los últimos años, asistimos al ejercicio de varias acciones sociales de responsabilidad por sociedades cotizadas que, como se ha señalado, exigen la adopción de un acuerdo previo de su junta general. La realidad es que tales acuerdos también han sido promovidos por el órgano de administración de dichas sociedades, por cuanto han propuesto a la junta general, controlada mayoritariamente por ellos, la adopción de dichos acuerdos contra antiguos administradores de la sociedad, carentes de cualquier participación en la sociedad en la fecha de adopción del acuerdo por la junta. Es llamativa la circunstancia, además, de que en algunos casos los acuerdos se han propuesto por el consejo de administración de la sociedad al comenzar la reunión, sin haberlos incluido previamente en el orden del día de la convocatoria. Como acertadamente ha aclarado la LSC, el derecho a proponer en la junta general la deliberación sobre el ejercicio de la acción corresponde a “cualquier socio” (art. 238.1 LSC). En estos casos, el órgano de administración se ha aprovechado de una facultad atribuida a los socios, individualmente considerados, ignorando su deber de incluir la propuesta en el orden del día de la convocatoria de la junta general.
En consecuencia, cabe señalar que, ya sea en una u otra orientación, el órgano de administración de la sociedad cotizada es el que controla la competencia de la junta general de adoptar el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra sus administradores sociales. Podría afirmarse que, salvo casos excepcionales, solamente tras cambios de control del capital que irán acompañados de una reordenación en el consejo de administración, las juntas generales de las sociedades cotizadas adoptarán estos acuerdos frente a administradores sociales vinculados con la mayoría anterior al citado cambio de control.

"A pesar de ser concebida esta competencia de la junta general como un instrumento de control sobre la administración social, la realidad vivida en las sociedades cotizadas demuestra que es este órgano el que tiene el poder sobre la adopción del acuerdo"

Tampoco el régimen de legitimación activa atribuido a la minoría de accionistas resulta satisfactorio. El reconocimiento de legitimación de la minoría responde al deseo de facilitar el ejercicio de la acción de responsabilidad y de evitar los abusos de los administradores, quienes podrán aprovecharse del control sobre la junta general para impedir la adopción del acuerdo. La atribución de legitimación a los accionistas minoritarios supone encomendarles la defensa del interés social, a pesar de, en determinados casos, haberse manifestado la mayoría contraria al ejercicio de la acción. Pese a este deseo del legislador, la realidad es que existen numerosas dificultades para que la minoría de accionistas decida entablar la acción en cualquiera de los supuestos que reconoce la Ley (art. 239.2 LSC).
En primer lugar, se plantea el problema cuantitativo, que consiste en la dificultad de lograr la agrupación de accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social para entablar la demanda. En las sociedades cotizadas con el capital atomizado, el accionista individual no siente ningún menoscabo como consecuencia de la actuación de los administradores sociales lesiva para la sociedad que le lleve a plantearse el inicio del procedimiento judicial contra ellos. Tampoco por el hecho de formar una minoría del cinco por ciento con otros accionistas va a aumentar su interés, pues solo se adicionan intereses individuales, pero no hay uno corporativo.
En segundo lugar, debemos señalar que como reconoce el artículo 239.2 LSC la acción social se ejercitará en defensa del interés social. La minoría litigante, en caso de estimación de la pretensión, no obtendrá un beneficio inmediato, pues el resultado obtenido se reintegrará directamente en el patrimonio de la compañía y no en el suyo propio.
La tercera razón del desinterés de la minoría se debe al silencio de la LSC sobre una cuestión relevante: ¿A quién se impondrán las costas del procedimiento en caso de desestimación de la pretensión? La aplicación del régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) no proporciona una respuesta adecuada. Salvo que el caso presente serias dudas de hecho o derecho, lo que corresponde valorar al tribunal, las costas se impondrán a la parte que vea rechazada íntegramente su pretensión (arts. 394 y siguientes LEC), por lo que si la demanda presentada por la minoría de accionistas se desestima, ésta se verá obligada al pago de las mismas. Esta circunstancia supone un gran desincentivo para que la minoría ejercite la acción social de responsabilidad. No solo deberán asumir que no obtendrán en ningún caso un beneficio directo derivado de la sentencia sino que, en caso de ser desestimada su pretensión, deberán pagar las costas causadas.

"Existen numerosas dificultades para que la minoría de accionistas decida entablar la acción en cualquiera de los supuestos que reconoce la Ley"

Los accionistas tendrán mayor interés en el ejercicio de otras acciones judiciales contra los administradores. En concreto, en la acción individual de responsabilidad, cuya diferencia con la acción social se centra en el sujeto directamente dañado por la conducta de los administradores (art. 241 LSC). La acción social procede cuando sea la sociedad la directamente perjudicada y la individual cuando sea el patrimonio del accionista o del acreedor el directamente dañado por la conducta. Las ventajas de la acción individual sobre la social son, fundamentalmente, que podrá ejercitarla cualquier accionista, con independencia de su participación en el capital social y sin la necesidad de la concurrencia de los supuestos de legitimación mencionados en la LSC para la acción social y, que en caso de estimación de la demanda, verá efectivamente incrementado su patrimonio individual, pues lo que se obtenga irá directamente a éste. Ahora bien, el accionista no tiene la alternativa entre ejercitar una u otra acción, pues se diferencian por un elemento esencial: el sujeto directamente dañado por el acto lesivo. Si bien, será habitual que aleguen que el acto del administrador demandado perjudicó directamente su patrimonio y no el de la compañía.
Por último, la Ley atribuye legitimación a los acreedores para el ejercicio de la acción social cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 241 LSC). Tampoco han mostrado éstos interés alguno en el ejercicio de la acción por lo que cabría valorar la conveniencia de la supresión de su legitimación. Son trasladables los comentarios anteriores sobre las costas y el patrimonio defendido por la acción social como desincentivos para el ejercicio de la acción social. Asimismo, debemos señalar que a los acreedores les resultará de mayor interés el recurso a otros instrumentos, como la solicitud de concurso de la compañía o el ejercicio de la acción individual de responsabilidad.

Resumen

La reforma del régimen legal de los deberes y la responsabilidad de los administradores sociales es una tarea que aún se encuentra inacabada. En el trabajo se analizan las principales carencias o dificultades que suscita la regulación actual para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en el marco de las sociedades cotizadas. Con respecto al ejercicio de la acción social por su titular, la sociedad, los problemas se producen por el control que el órgano de administración de la sociedad ostenta sobre la junta general. A pesar de ser concebida la competencia de la junta general para decidir el ejercicio de la acción social contra sus administradores como exclusiva y excluyente, la realidad es que son éstos los que tienen el poder sobre la adopción de este acuerdo. Tampoco la legitimación atribuida a la minoría de accionistas y a los acreedores presenta incentivos para que éstos muestren interés por el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales.

Abstract

The reform of the legal regime concerning the duties and liability of corporate managers is a yet unfinished task. In this article we analyze the main shortages and difficulties stirred up by current regulation when it comes to corporate liability actions in the case of listed companies. As to the taking of a corporate action by the holder, the company, problems arise due to the fact that the governing body controls the company´s General Assembly. Although liability actions were meant to be within the exclusive and exclusionary powers of the General Assembly, enabling it to request their manager´s liability, the truth is corporate managers are the ones who can suit them. Acting authority, attributed to minority shareholders and creditors, encourages their interest concerning social liability civil actions filed against managers.