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ENSXXI Nº 52
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2013

ANDRÉS BETANCOR
Catedrático de Derecho administrativo

LA POLÉMICA

El jueves 28 de noviembre el pleno del Congreso de los Diputados aprobó definitivamente la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. La Exposición de motivos de la Ley comienza con un párrafo que pasará a la Historia: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar de una sociedad crítica, exigente y participativa.”
Es una declaración política sobre el sentido último de la Ley. Una declaración importante. La Ley responde a muy buenos deseos que no podemos dejar de compartir. Una sociedad crítica, exigente y participativa … y gracias a una Ley que arbitra los mecanismos para someter la acción de los políticos al escrutinio público. En la citada exposición se nos detalla el triple alcance de la Ley: “incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública —que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas—, reconoce y garantiza el acceso a la información —regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo— y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento —lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública—.” El artículo 1 confirma tales ideas cuando dispone que la Ley tiene por objeto “ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”.

"La Ley responde a muy buenos deseos que no podemos dejar de compartir"

El artículo 2 delimita el ambicioso ámbito subjetivo de la Ley. Y entre tanto sujeto público y privado que forma parte de dicho ámbito se incluyen a los Colegios profesionales. La letra e) del apartado 1 del artículo se refiere a “las Corporaciones de Derecho Público” pero matiza que sólo lo están “en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.” Igualmente, “la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho administrativo.” En cambio, todas las entidades públicas (Administraciones estatal, autonómica y local, Seguridad social, organismos autónomos, agencias, entidades públicas empresariales, entidades de regulación o supervisión, entidades vinculadas o dependientes de Administraciones, Universidades públicas) están sujetas a la Ley en cualquiera de las dimensiones jurídicas de su actividad. También lo están “las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100”, las fundaciones del sector público y las asociaciones constituidas por las entidades públicas reseñadas. Por último, en el artículo 3 se enumeran “otros sujetos obligados” como los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, así como por último, “las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo 5.000 euros”.
El ámbito subjetivo de la Ley es, en relación con la transparencia, extraordinariamente amplio. Caen dentro de dicho ámbito todos los sujetos que están habilitados con una potestad pública, o vinculados a los mismos, así como aquellos que perciben ayudas o subvenciones (en una cantidad siempre superior a 5.000 euros), y también las organizaciones de relevancia constitucional como los partidos, los sindicatos y las organizaciones empresariales, a las que se refieren los artículos 6 y 7 de la Constitución. El ejercicio de potestades públicas, el disfrute de subvenciones y la relevancia constitucional son los criterios que hacen posible que ciertos sujetos, incluso privados, queden integrados dentro del ámbito de eficacia de la norma con la consiguiente sujeción al régimen de obligaciones y de controles que la misma contiene. El objetivo es la transparencia para facilitar el control. La información es poder. Cuanta más información pero, sobre todo, de importancia, esté en manos de los ciudadanos, éstos más y mejor podrán desplegar su poder de control. Una información que sea útil y utilizable; “cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de [la] actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública”, por lo que “será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web [de los sujetos obligados] de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables” (art. 5). En definitiva, “toda la información será comprensible, de acceso fácil y gratuito y estará a disposición de las personas con discapacidad en una modalidad suministrada por medios o en formatos adecuados de manera que resulten accesibles y comprensibles, conforme al principio de accesibilidad universal y diseño para todos” (art. 5).
¿Cuál es esa información? Todos los sujetos deberán incluir información institucional (art. 6). Sólo las Administraciones públicas, información sobre planes, así como los anteproyectos y proyectos de normas (art. 7). Más interés tiene la información económica, presupuestaria y estadística (art. 8). En este caso, los sujetos sometidos deberán informar sobre todos los contratos, los convenios, las subvenciones, los presupuestos, las cuentas anuales con sus informes de auditoría, las retribuciones, las resoluciones de compatibilidad, las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales y la información estadística necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos (art. 8). Sin embargo, las entidades privadas (incluidos partidos y sindicatos) sólo deberán publicar información respecto de los contratos y convenios celebrados con una Administración, así como las subvenciones otorgadas por éstas (art. 8.2).

"El principal problema que plantea la Ley es el relativo al control del cumplimiento de estas obligaciones. La Ley calla sobre esta cuestión"

Los Colegios profesionales también están compelidos a la “publicidad activa” en los términos expuestos. La única condición es que verse sobre “actividades sujetas a Derecho Administrativo”. ¿Cuáles son éstas actividades? Para resolver este interrogante debemos acudir a la Jurisprudencia. Esta ha depurado una doctrina dirigida a delimitar esta actividad de aquella otra considerada como enteramente privada de los Colegios. Así lo ha hecho en relación con la interpretación del artículo 2.c) de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa que atribuye a ésta jurisdicción, el conocimiento de los recursos relativos a “los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.”
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 1 Mar. 2011, (rec. 2177/2008) ha formulado un criterio general para marcar la frontera entre el ámbito público y el privado de los Colegios en los siguientes términos: “… el «ejercicio de funciones públicas» como criterio delimitador de cuándo tienen [los Colegios profesionales] la condición de Administración Pública no coincide con el conjunto de fines que, por vía legal o estatutaria, tenga atribuidos …; y ello sencillamente porque muchos de esos fines … son puramente privados, sin presentar diferencia relevante alguna con los que son propios de tantas asociaciones. Piénsese, sin ningún ánimo exhaustivo, en las finalidades de canalización de la información o de asistencia recíproca. Por ello, la expresión «ejercicio de funciones públicas» sólo puede ser rectamente entendida como aquello que es propio o característico de la Administración Pública y que nunca tienen los particulares: ostentar facultades exorbitantes, que se plasman, …, en las correspondientes potestades administrativas. En otras palabras, sólo en la medida en que el ordenamiento jurídico encomienda a las corporaciones algo de lo que bien podría ocuparse una Administración territorial -por poner un ejemplo obvio, la verificación de los requisitos de acceso a las profesiones tituladas o el control disciplinario sobre el ejercicio de éstas- ostentan aquéllas la condición de Administración Pública. … La regla general es, así, que las corporaciones sectoriales de base privada son personas privadas y sólo excepcionalmente, cuando ejercen potestades administrativas, tienen la condición de Administración Pública.”
Las corporaciones sectoriales de base privada son personas privadas y sólo excepcionalmente, cuando ejercen potestades administrativas, tienen la condición de Administración Pública. Esta es la regla general. La traducción de esta regla conduce a que los actos de gestión económica, presupuestaria y patrimonial del Colegio no forma parte de su actividad de Derecho púbico. Así lo han sostenido en relación con los presupuestos colegiales, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 19 Dic. 2011 (rec. 2420/2008) y la de la Sección 4ª, de la misma Sala, de 13 Mar. 2007 (rec. 5911/2004). Esta última ha afirmado que “el análisis de la realidad intrínseca de los Presupuestos y la adecuación o no a derecho de las partidas a que los mismos se refieren es una cuestión ajena a la jurisdicción contencioso administrativa y revisable ante la jurisdicción civil ordinaria”. En éste ámbito, como también señala esta Sentencia, sólo escapa “el acto de aprobación de los mismos, que ha de hacerse por el órgano competente y constituido en forma y que es revisable ante esta jurisdicción contencioso administrativa, en ese particular”. Todo lo demás, forma parte del ámbito privado del Colegio.
Por lo tanto, la “transparencia activa” en relación con los Colegios estará limitada a las actividades sujetas al Derecho administrativo, o sea, aquellas que sólo una Administración pública puede llevar a cabo y que los Colegios desarrollan por atribución de la Ley. Es más, sin esta atribución, no podrían desenvolverlas como personas privadas (Corporaciones sectoriales de base privada). La transparencia colegial queda circunscrita a lo atribuido por una Ley para que el Colegio actúe como si de una Administración se tratase. Este vendría a ser el criterio práctico.

"Todos los sujetos sometidos a obligaciones de transparencia activa, como los Colegios, están obligados por imperativo estético, ético, moral, político, … o lo que se quiera, pero no jurídico. Buenos propósitos, pero el Derecho ha de seguir esperando"

El principal problema que plantea la Ley es el relativo al control del cumplimiento de estas obligaciones. La Ley calla sobre esta cuestión. Sólo alude al control del cumplimiento de las obligaciones de la Administración General del Estado (art. 9). El Consejo de Estado ya había advertido en su dictamen sobre el anteproyecto que “podría introducirse en el título I un régimen sancionador que permitiera reprimir las conductas contrarias a las normas de transparencia que el anteproyecto recoge. Esta recomendación responde a la necesidad de reforzar el carácter imperativo que las normas de la proyectada Ley poseen, atendiendo al modo en que se encuentran formuladas, pues para que un mandato sea auténticamente obligatorio es necesario prever las consecuencias que en cada caso hayan de derivarse de su incumplimiento.”
Habrá que esperar a la legislación posterior, estatal y autonómica, general y sectorial, la que concretará las infracciones y las sanciones. Así también sucederá en relación a los colegios profesionales. Hasta tanto, todos los sujetos sometidos a obligaciones de transparencia activa, como los Colegios, están obligados por imperativo estético, ético, moral, político, … o lo que se quiera, pero no jurídico. Buenos propósitos, pero el Derecho ha de seguir esperando. 

Resumen

El jueves 28 de noviembre el pleno del Congreso de los Diputados aprobó definitivamente la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. La Exposición de motivos de la Ley comienza con un párrafo que pasará a la Historia: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar de una sociedad crítica, exigente y participativa.” El autor analiza esta ley.

Abstract

On Thursday, November 28th, the Spanish Congress passed, in plenary session, the final Transparency Act (Ley de Transparencia) regulating access to public information and good governance. In the preliminary Recitals we find a paragraph that will make history: “Transparency, access to public information and good governance rules must be the fundamental core idea of any kind of political action. We will only be able to talk about a critical, participative and demanding society when those publicly liable are put down to scrutiny, when citizens may come to know how decisions affecting them are taken, how public funds are managed or the criteria used by our institutions”. The author analyzes this Act.