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ENSXXI Nº 53
ENERO - FEBRERO 2014

IGNACIO MALDONADO RAMOS
Notario de Madrid

Un punto de vista sobre el proceso de independencia en Cataluña

Es evidente que uno de los arduos problemas a que se enfrenta España en el recién comenzado año 2014 es el de los impulsos en pro de una decisión acerca de la independencia de Cataluña. Todos sabemos que, tras una declaración al respecto del parlamento regional, se ha impulsado un proyecto de celebración de una consulta o referéndum en dicha Comunidad Autónoma, ampliamente difundido en todos los medios en los últimos tiempos, habiéndose solicitado expresamente al congreso nacional avale  tal iniciativa1. Mi propósito es tratar de conseguir un acercamiento a las cuestiones involucradas mediante la óptica de un jurista privado, tratando de evitar juicios subjetivos o ingerencias ideológicas.
Para conseguir este objetivo, entiendo procede efectuar sucesivas aproximaciones a los elementos en que se encuadra la cuestión. Así, en primer lugar hay que dar por sentado la existencia de una realidad, cual es la del Estado Español, constituido cómo estado de derecho y democrático, reconocido cómo tal en el ámbito internacional. La constitución por la que se rige fue aprobada por la población y su elaboración gozó de un amplio consenso previo entre todas las fuerzas políticas, fruto del espíritu de reconciliación entonces vigente.

"Tras una declaración del parlamento regional, se ha impulsado un proyecto de celebración de una consulta o referéndum en Cataluña, ampliamente difundido en todos los medios en los últimos tiempos, habiéndose solicitado expresamente al congreso nacional avale tal iniciativa"

Junto a ésta, hay que destacar otra realidad: la de Cataluña, entidad también propia, integrada dentro de la estructura territorial establecida en la Constitución cómo Comunidad Autónoma dentro del Estado Español, caracterizada por ciertas particularidades que la diferencian de otras, singularmente el idioma.
A estas dos realidades hay que añadir la percepción de un estado de opinión entre ciertos sectores de la población de Cataluña, tendente a preferir la independencia de España, avalado por la posición oficial de partidos políticos con considerable representación y significación dentro de la vida pública de dicha comunidad.
Es en este marco donde se ha planteado la posibilidad de aclarar tal cuestión, sometiéndola a consulta popular mediante la celebración de un referéndum. En el debate suscitado al respecto se han destacado los límites que el derecho público opone a tal iniciativa, ya que invadiría materias atribuidas al Estado por el artículo 149 de la Constitución, según la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 11 de septiembre de 2.008). Pero no faltan voces que lo ven factible en base a las disposiciones del artículo 92 de la misma Constitución, reguladora de los  referendos meramente consultivos (lo cual requeriría siempre la intervención monárquica). También se ha esgrimido la posibilidad de efectuar previamente una reforma express del texto constitucional, cómo  ya se ha verificado en otras ocasiones (así, la introducción del derecho de sufragio para extranjeros en 1.992 o la del principio de estabilidad presupuestaria en 2.011). Estas soluciones, sin embargo, supondrían un previo consenso o colaboración con los partidos políticos mayoritarios del territorio nacional, y al parecer son muchos los partidarios que piensan que eso podría frustrar las verdaderas intenciones de la propuesta.   
En efecto, es claro y evidente que la consulta planteada no es sino un paso más en la evolución de un proceso que pretende  culminar con la independencia de Cataluña. Dada la situación fáctica y jurídica actual, tal y cómo se acaba de describir, puede calificarse correctamente dicho resultado cómo una secesión, y  es así cómo se está tratando en la mayoría de los medios de comunicación.
La secesión supone la previa existencia de una unión o conglomerado de entidades políticas, de las cuales una (o varias) pretende separarse para pasar a ser un estado propio, soberano e independiente. O, dicho en los términos de la célebre declaración de independencia de los Estados Unidos, un pueblo disuelve los vínculos políticos que lo  han ligado a otro y toma entre las naciones de la Tierra un puesto separado e igual. Se trata de un fenómeno recurrente en la historia de todos los estados modernos, agudizado a veces por ciertos experimentos de lo que podríamos llamar “ingeniería político-social”, cómo los practicados por los dignatarios y diplomáticos reunidos en Westfalia, Utrecht, Viena o Versalles. El problema radica en que, cómo desgraciadamente resulta evidente, no siempre se ha tratado de un proceso pacífico ni inocuo.

"Cataluña está integrada dentro de la estructura territorial establecida en la Constitución cómo Comunidad Autónoma dentro del Estado Español, caracterizada por ciertas particularidades que la diferencian de otras, singularmente el idioma"

Hasta el fin de la primera guerra mundial, los movimientos secesionistas se caracterizaban por su unilateralidad. Es decir, podían ser apoyados o no por terceros estados (como la independencia de las antiguas colonias americanas o la guerra estadounidense de 1.861-1.864) pero no tenían un encaje expreso dentro de la comunidad internacional. Es en los famosos “catorce puntos” propuestos por el presidente Wilson donde por primera vez se concede un reconocimiento al derecho de autodeterminación de los pueblos, ejecutado subsiguientemente con el reparto territorial operado en los tratados de Versalles, Sèvres, Saint-Germain o Trianon. Sin embargo, tal principio no fue recogido dentro de los textos creadores de la Sociedad de Naciones ni considerado todavía cómo regla positiva del Derecho Internacional.
Hay que esperar al final de la segunda guerra mundial para que el principio de autodeterminación aparezca recogido expresamente en la carta de las Naciones Unidas (aunque no en la Declaración Universal de Derechos Humanos), dando origen al fenómeno descolonizador. El proceso de afirmación internacional de dicho principio culmina con su inclusión dentro del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que entró en vigor en 1.976. La aplicación práctica del mismo, sin embargo, ha sido dictaminada de forma desigual por las resoluciones de las Naciones Unidas, según los casos. Ampliamente, en el supuesto de pueblos sujetos a dependencia colonial (es decir, caracterizados, entre otros elementos, por la separación geográfica con la metrópoli). Mucho más restringida en lo referente a la posible desmembración de un estado unitario  o federal, donde se ha tendido a admitirla sólo en los casos en que realmente hubiera una opresión claramente ejercida por el gobierno  sobre una determinada porción del territorio (la llamada “secesión-remedio” por tratadistas cómo Buchanan o Christakis)..
Al final la cuestión se suele resolver por la vía de hecho, con medios muy desiguales y no siempre inocuos para la población, aunque ala postre se consiga un refrendo más o menos amplio de las Naciones Unidas y de los estados de la comunidad internacional. Hemos asistido así a la llamada “secesión de terciopelo” de Chequia y Eslovaquia, pero también a las sangrientas guerras de la antigua Yugoslavia, de las que se libraron por poco las repúblicas antes integradas en la extinta Unión Soviética, y a la dolorosa independencia de Sudán del Sur, último estado soberano en acceder a la comunidad internacional..
Circunscribiéndonos al ámbito occidental, podemos encontrar algunos casos concretos que pueden servir para ilustrar los distintos sistemas de afrontar un posible conflicto secesionista sin provocar enfrentamientos armados ni perturbar  la convivencia entre los ciudadanos afectados.
En primer lugar, es muy recurrente el caso de Québec. Esta provincia del Canadá ha celebrado ya varios referendos acerca de su posible independencia, sin conseguir aún una mayoría absoluta favorable al respecto. No obstante, ha merecido la consideración de los órganos jurisdiccionales y legislativos federales, que han dictaminado la posible viabilidad (en ciertas circunstancias) de un proceso secesionista apoyado en una amplia mayoría de la población afectada. Cómo esto supone la intervención del resto del país, esto es, la bilateralidad del proceso, no ha sido aceptado por los sectores independentistas, con lo cual las espadas parecen seguir en alto (metafóricamente hablando, claro).
En Escocia se está gestando algo parecido. El movimiento secesionista ha alcanzado considerable peso en los últimos años, y ha ido obteniendo sucesivamente amplios avances en materia de autogobierno, sobre todo a partir de la  restitución de la asamblea legislativa propia, operada en 1.997 tras la celebración de un referéndum ad hoc. El actual gobierno regional ha consensuado con el nacional la celebración de otra consulta, cuyo resultado se conocerá el próximo 18 de septiembre. En éste caso, la colaboración ha sido ejemplar y se ha extendido tanto al texto de la pregunta cómo a la participación de la comisión electoral en el proceso. Por ello, las críticas, hasta el momento, han sido muy escasas.
Distinto ha sido el caso de Kosovo. Ésta antigua provincia autónoma de la República Serbia fue sometida a una intervención internacional, auspiciada por Naciones Unidas, para detener el conflicto armado suscitado entre ambas entidades. Al término de la misma, el parlamento kosovar declaró unilateralmente la independencia de dicho territorio. Las reacciones al respecto han sido encontradas, pero afortunadamente no han sobrepasado el terreno de la diplomacia. Así, la mayoría de los países que forman la comunidad internacional han reconocido a la joven república. Entre los que no lo han hecho se encuentra, precisamente, España,  y también Rusia. Dado el veto de ésta última, Kosovo no ha entrado a formar parte de las Naciones Unidas. Tampoco ha ingresado en la Unión Europea (aunque el Parlamento de Bruselas sí la ha reconocido de modo particular). El principal opositor a ese reconocimiento ha sido hasta ahora la República de Serbia, si bien el pasado año se iniciaron conversaciones entre ambos países que permiten confiar en un futuro entendimiento.

"Es claro y evidente que la consulta planteada no es sino un paso más en la evolución de un proceso que pretende  culminar con la independencia de Cataluña"

El caso resulta particularmente interesante porque ha propiciado la elaboración de un dictamen al respecto del Tribunal Internacional de La Haya, solicitado por Naciones Unidas a petición de la propia Serbia. En dicho texto (de fecha 22 de julio de 2.010) se indica que, prescindiendo de los supuestos acogidos al derecho de autodeterminación de los pueblos, hay en el ámbito del derecho internacional  numerosos reconocimientos del derecho a la integridad territorial de los estados, pero no existe en concreto ninguna norma que prohíba la declaración unilateral de independencia de un determinado territorio, sin perjuicio de que se pueda revocar por las instancias supranacionales cuando la misma vaya acompañada de actos de violencia o de infracciones de otras normas imperativas del mismo derecho internacional.
Se trata de un dictamen consultivo, y por tanto no es de obligado cumplimiento, pero dado el prestigio del Tribunal emisor del mismo, se ha utilizado en numerosas ocasiones cómo argumento para fundamentar  posiciones independentistas. Por otra parte, es una lástima que haya soslayado expresamente el estudio de la posible aplicación de la llamada “secesión-remedio” a que antes aludí, por entender el Tribunal que tal cuestión no se le había planteado expresamente.
En cualquier caso, lo que resulta claro es que no es posible invocar normas internacionales que, a priori, ni justifiquen ni prohíban una declaración unilateral de independencia. En consecuencia, a falta de colaboración con el estado afectado, el proceso de secesión de un territorio carece en principio de legitimidad internacional, y por tanto sólo podrá conseguirse, cómo ya he dicho, por vías de hecho. Esto siempre ha de generar tensiones y conflictos, aunque afortunadamente podamos confiar en que el uso de la fuerza por cualquiera de las partes implicadas está ya definitivamente erradicado.
Descartado el apoyo en el Derecho Internacional, la posible secesión de Cataluña tampoco parece encontrar anclaje claro dentro del derecho público interno. La Constitución vigente no admite expresamente tal posibilidad (a diferencia de lo que ocurría en las extintas Repúblicas Soviética y Yugoslava y se mantiene hoy en otros estados, cómo Etiopía). En medios partidarios del mantenimiento del status quo parece ser bastante mayoritaria la postura de que hoy por hoy no sería posible encajar ninguna secesión dentro del sistema creado por nuestra Constitución, dado lo contundente de la declaración que al respecto efectúa en su artículo segundo (… indisoluble unidad de la Nacion española…). En cualquier caso, lo que si resulta una vez más evidente es que haría falta una reforma constitucional, lo cual implica la participación de todos los partidos políticos con representación en el congreso nacional. Es decir, habría que convertir el proceso secesionista en bilateral, lo cual contaría seguramente con el rechazo de los sectores más radicales, y siempre con el riesgo de que se desate una escalada emulatoria que llegue a afectar a otras comunidades autónomas (fenómeno recurrente, por otra parte, cada vez que Cataluña ha conseguido avanzar en el autogobierno y en la asunción de competencias).
Pero también hay quien considera que las apelaciones a la unidad nacional del texto constitucional pueden entenderse cómo meramente retóricas, y que en cualquier caso el mismo artículo segundo incluye el reconocimiento a la virtualidad de las comunidades autónomas integradas por nacionalidades históricas, cómo diferenciadas de las que tienen cómo substrato una región. Asimismo, se suele traer a colación la ratificación por España de los tratados y pactos internacionales que amparan el derecho a la autodeterminación, antes reseñados, los cuales han pasado así a formar parte del derecho interno por aplicación del artículo 96 de la misma constitución.
Estas consideraciones justifican el desconcierto que actualmente se va extendiendo entre la sociedad española, y que las tajantes declaraciones de una y otra administración no acaban de disipar. Con ello, se acrecienta al temor a una posible solución por vías de hecho, con las siempre nefastas consecuencias que eso podría acarrear para todos, aunque esté a priori descartado el empleo de medidas extremadas por ninguna de las partes implicadas, tal cómo dije antes.
Sin embargo, la insuficiencia de argumentos jurídicos que, conforme a lo dicho, parece existir tanto en el Derecho Internacional cómo en el Público interno, podría remediarse si se acude a normas propias del Derecho Civil.
En efecto, hemos partido de la base de que existe una realidad indiscutible, cual es la del Estado Español, estructurado territorialmente en diversas Comunidades Autónomas en virtud de una Constitución, elaborada en su día por unas cortes elegidas por los ciudadanos en un proceso de cuya pureza democrática no cabe dudar, y ratificada por los mismos en un referéndum celebrado con todas las garantías. En dicho proceso configurador participaron las fuerzas políticas catalanas (nacionalistas o regionalistas), las cuales han continuado participando en la vida política derivada de la entrada en vigor de la Constitución, y no sólo en el ámbito de su Comunidad Autónoma.
Expresando lo anterior en términos jurídico-privados,  podemos considerar que hubo un acuerdo, pacto o contrato (el tan aludido consenso) entre las distintas fuerzas políticas del estado para organizar la convivencia común. Ello pudo requerir el sacrificio de parte de l as aspiraciones de cada interesado, aceptado  bajo el prisma de la reciprocidad. Y siempre con vocación de permanencia (o de tracto sucesivo). La formación de las voluntades contratantes no fue mediatizada por ninguna circunstancia que pudiera afectar a la libertad de las mismas que no fuera el necesario respeto a la voluntad mayoritaria. Puede que hubiera reservas mentales por parte de algún sector, que tratase de ganar tiempo para conseguir difundir un mensaje independentista aún en fase incipiente, pero  tal circunstancia no podría oponerse nunca a los restantes contratantes que de buena fe cedieron parte de sus pretensiones.
Así las cosas, tal pacto  o contrato debe estar presidido por las reglas generales de los acuerdos de voluntad, entre las que destaca la de la irrevocabilidad. Es decir, una vez alcanzado el punto común entre las voluntades en contacto, no cabe la ruptura unilateral posterior de lo acordado. Cómo decía el antiguo Derecho Romano, pacta sunt servanda. Sean cuales sean las concepciones que se tengan acerca de la existencia o no de las naciones española o catalana, haga cada cual su propia interpretación de la historia de dichas realidades y sean cuales fueren los sentimientos personales de los integrantes de los colectivos interesados, lo cierto es que  no parece de justicia romper unilateralmente la estructura elaborada entre todos en beneficio de uno sólo de los sectores implicados Y ello aunque al final fuera posible demostrar un cambio de mentalidad mediante la celebración del referéndum. Sólo restaurando el consenso mantenido en su creación podría transformarse tan profundamente el entramado político y constitucional actualmente vigente.

"Si el proyecto de secesión de Cataluña no resulta inteligible para muchos españoles de buena voluntad, ello se debe a la falta de una justificación objetiva del mismo que vaya más allá del mero deseo de sus habitantes"

Naturalmente, si se trae a colación el principio de irrevocabilidad es lógico también apelar a la regla rebus sic stantibus, igualmente acuñada en el Derecho Romano. Se trataría de admitir que las circunstancias que rodearon la obtención de los pactos que dieron lugar al actual sistema de organización político-territorial español han variado sustancialmente, y que ello demanda una modificación o reestructuración del modelo, para adaptarlo al paso del tiempo y a la nueva situación. Nada impide la invocación de ésta regla, pero siempre será necesario acreditar suficientemente la realidad de dichos cambios y la necesidad de las reformas pretendidas. Y ello a satisfacción exclusiva del resto de las partes implicadas, dada la falta de una legislación y jurisdicción superior a la nacional para entender de estas cuestiones, conforme ha quedado dicho.
Esto nos reconduce a otra de las viejas instituciones del derecho privado, que también hunde sus raíces en Roma: la necesidad de justa causa para que un determinado acto obtenga la eficacia jurídica pretendida. Es decir, si una Comunidad Autónoma desea separarse definitivamente del Estado, para que las restantes instancias del mismo consideren tal medida habrían de presentarse las justificaciones oportunas. De hecho, la Historia nos demuestra que cada vez que se produce una secesión, los representantes del nuevo estado se dirigen a la opinión pública internacional para justificar tal iniciativa y recabar su comprensión. Unas veces se efectúa mediante la denuncia de los actos de tiranía del soberano, cómo en el Acta de Abjuración Holandesa de 1.581 o  la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1.776. Otras, se apela a la necesidad de instaurar la soberanía nacional y liberarse del despotismo monárquico (cómo es el caso del Acta Argentina de 1.811). Más recientemente, se han fundamentado otras secesiones en una previa situación de conflicto armado que se pretende eliminar definitivamente (caso de Kosovo o Sudan del Sur).
Frente a estos supuestos, la reciente declaración soberanista del Parlamento de Cataluña no ofrece más justificación que la de la percepción de una supuesta voluntad mayoritaria de los habitantes de dicha comunidad, desoída por las instituciones estatales. Siguiendo la analogía que se ha propuesto en éste artículo, sería cómo si se fundamentase la ruptura de un pacto o contrato en la negativa de una de las partes a aceptar una la virtualidad de una alteración posterior de la voluntad de la otra.
En definitiva, si el proyecto de secesión de Cataluña no resulta inteligible para muchos españoles de buena voluntad, ello se debe a la falta de una justificación objetiva del mismo que vaya más allá del mero deseo de sus habitantes. En estas circunstancias, resulta muy difícil aceptar el desmantelamiento del sistema territorial actual, cuando la percepción generalizada es que ha producido unos resultados, cuando menos, altamente aceptables en los cerca de cuarenta años que lleva en vigor. En cualquier caso, no se puede reprochar que quienes han confiado en la definitiva reconciliación de los españoles mediante el proceso creador de nuestra Constitución, muestren su perplejidad al ver ahora frustradas sus esperanzas por la sola voluntad de uno de los actores del mismo.   

1 Ver al respecto las interesantes aportaciones a los luminosos  comentarios de nuestro compañero Fernando Rodríguez Prieto en el blog ¿Hay derecho? (http://hayderecho.com/2012/09/14/el-derecho-de-secesion-y-sus-limites-el-ejemplo-canadiense/

Resumen

El actual proceso de secesión de Cataluña está originando confusión y perplejidad entre la ciudadanía, que no acaba de comprender por qué ni el Derecho Internacional ni el Derecho Público español resuelven definitivamente la cuestión. Una aplicación analógica de los parámetros propios del Derecho Privado pude servir para aclarar la cuestión.

Abstract

The current process of secession of Cataluña is causing confusion and perplexity among citizens, not just understanding why neither the Internacional Law nor the Spanish Public Law definitively resolve the issue. An analog implementation of the characteristic parameters of Private Law could serve to clarify the matter.