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ENSXXI Nº 53
ENERO - FEBRERO 2014

JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)

Debo comenzar estas consideraciones con una confesión -tan obligada como espontánea-: el pudor, mucho, que me produce abordar un asunto como el aquí tratado, que -pese a su vertiente fiscal- hunde sus raíces en el Derecho Civil, precisamente en una publicación que tiene un contenido esencialmente iusprivatista y en la que, obviamente, mis modestas aportaciones podrán ser objeto de análisis y crítica por muy autorizadas voces en la materia. Pero también he de decir, en descargo de mi temerario atrevimiento, que ha sido la constatación de que el análisis civil del asunto parece que dista de ser diáfano lo que me ha llevado a dar este arriesgado paso que espero no sea en falso.
Veamos, el pasado 22/9 El País publicaba una noticia que llamó mi atención: bajo el título de “Viuda sin derecho a suegra”, se exponía el caso de una viuda, llamada a la herencia de su suegra, a la que la Comunidad de Madrid, a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones (ISD), le negaba la condición de pariente por afinidad (y las reducciones que ello conlleva) puesto que su cónyuge -precisamente quien le aportaba el vínculo por afinidad con la familia consaguínea de éste- había premuerto a su propia madre. El caso suscitó mi interés, tanto por mi previo desconocimiento de la mera existencia de este debate (que, además, nunca me lo había planteado) como, también, por el ingente universo de supuestos que -entiendo- habrían de verse afectados por esa interpretación administrativa que, en tal caso, no sólo incidiría sobre el ISD (en el que, por cierto, también sería susceptible de afectar al régimen aplicable a la transmisión de empresas familiares) sino también, por ejemplo, a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de la mera titularidad de negocios de carácter, asimismo, familiar.

"¿Se extingue una vez concluida la relación conyugal que le sirve de nexo o, por el contrario, pervive a ésta?"

El asunto, pues, se reduce a discernir cuál es la respuesta adecuada a la siguiente pregunta: el vínculo por afinidad, ¿se extingue una vez concluida la relación conyugal que le sirve de nexo o, por el contrario, pervive a ésta? Tan sencillo y, según parece, tan complejo. Y es que, tal y como ya antes se anticipó, no parece que tampoco aquí las interpretaciones sean unívocas sino que, bien al contrario, hay discrepancias tan variadas como sustanciales.
Como anclaje inicial del debate citemos la sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 5/3/1998 que estimó el recurso interpuesto contra una resolución del TEAC que negaba al recurrente (“sobrino carnal de la esposa, premuerta, del causante”) la condición de pariente por afinidad a los efectos de ISD devengado con motivo del fallecimiento de su tío político. Esa SAN fue impugnada por la Administración ante el Tribunal Supremo (TS) que, en su sentencia de 18/3/2003, desestimó el recurso, bien es cierto que sin entrar en demasiadas honduras sobre la eventual autonomía de la afinidad respecto a los avatares del matrimonio del que trae causa, sino que, más bien, analiza si la afinidad abarca todo el parentesco del Grupo III o, por el contrario, se ciñe sólo a los ascendientes y descendientes (aspecto éste que ya ha sido abordado, también, por diversos TSJs). En esta STS -previo reconocimiento de que “el acercamiento de la afinidad a la consanguinidad” es una de “las líneas de la evolución del parentesco” operadas en el ámbito del Derecho Civil, lo que le lleva a afirmar que “se ha superado el limitado concepto del parentesco como exclusivamente consanguíneo”- se concluye que “en este caso de autos, el interesado ha sido incluido, por la Administración, como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo IV; situación que violenta las reglas de la más elemental lógica, pues, de dicho modo, ha sido convertido o bien en un colateral de cuarto grado o de grado más distante o bien en un extraño”. Es esta STS la que, a su vez, le sirve de fundamento al TSJ-Murcia para dictar su sentencia de 25/5/2007 en la que afirma que “en nuestro Código Civil no se establece que el parentesco por afinidad se extinga por el fallecimiento de una persona” (también, en similares términos, la del TSJ-Asturias de 20/2/2009).

"En nuestro Código Civil no se establece que el parentesco por afinidad se extinga por el fallecimiento de una persona"

Sin embargo, la sentencia del TSJ-Madrid de 31/5/2012 alcanza la conclusión contraria de “que la muerte de un cónyuge extingue asimismo la relación de parentesco por afinidad que existía entre aquel cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro” puesto que “el parentesco por afinidad se genera y sostiene mientras se mantenga el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial -sea por fallecimiento, sea por divorcio- se rompe entre los cónyuges cualquier relación parental, e igual ruptura se produce respecto de la familia de uno de ellos en relación con el otro, desapareciendo, en consecuencia, el vínculo por afinidad”. Y esta interpretación ha sido la mantenida por la Dirección General de Tributos (DGT) del Ministerio de Hacienda y AA.PP., entre otras, en sus contestaciones de 5/7/2001, 25/11/2004 y 4/5/2007 (en ésta, por cierto, invocando una STS -eso sí, de la Sala de lo Penal- de 27/9/2005 que, en sentido contrario a la ya citada de 18/3/2003, apreció que “desaparecido el vínculo matrimonial .... el parentesco por afinidad desaparece. Y ello con independencia de que el viudo o viuda contraiga o no ulteriores nupcias, situación que en nada afecta a la ruptura del matrimonio previo”).

"La muerte de un cónyuge extingue asimismo la relación de parentesco por afinidad"

Sin embargo, aún cabe un punto intermedio y ahí, precisamente, es donde se ubica la ecléctica interpretación de la DGT de la Generalitat de Cataluña que, en su Instrucción 4/2006 de 24/7 (que revoca parcialmente el criterio previamente establecido en tres contestaciones evacuadas en 2004), relativa a “la aplicación de las reducciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el caso de relaciones de afinidad”, identifica -previa aclaración de que, al menos en 2006, “el parentesco por afinidad (no) tiene su origen y soporte (…) en las relaciones estables de pareja o en otras situaciones convivenciales”- dos situaciones distintas: i) “el parentesco por afinidad se conserva tras la muerte de uno de los cónyuges, puesto que este hecho constituye una causa ordinaria de disolución del matrimonio independiente de la voluntad de sus miembros. También se mantiene el parentesco por afinidad en caso de separación matrimonial, ya que en este caso no hay una disolución del matrimonio”; y ii) “el parentesco por afinidad se pierde, en cambio, en los supuestos de nulidad del matrimonio o divorcio”. Es decir, que según la DGT catalana, es el ingrediente volitivo el determinante de la pervivencia o no de la afinidad respecto al matrimonio que la originó. Interesante, a la par que curiosa, apreciación en la que, por lógica, entiendo que habría de ser relevante un nuevo matrimonio del supérstite.
En fin, que tal y como anunciaba al principio, este asunto, lejos de ser pacífico y alentar la siempre deseable seguridad jurídica, parece que -¡como tantos otros!- se muestra como un foco de eventuales conflictos y discrepancias, contribuyendo a la siempre perniciosa y costosa litigiosidad tributaria. Y es que tal pareciera nuestro sino.