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ENSXXI Nº 53
ENERO - FEBRERO 2014

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho y notario

Detrás de la retórica habitual protectora del consumidor quizá se escondan otros objetivos.

Según el refrán, "quien bien te quiere te hará llorar", y algo así podría decirse de la Dirección General de los Registros y del Notariado  al tratar de la tutela del consumidor. Es tanto su afán protector en el terreno meramente adjetivo, que después no duda en propiciar su sacrificio cuando entra en el tema sustancial. Procede esta afirmación al hilo de una reciente Resolución en relación con el interés de demora en préstamo hipotecario sobre vivienda habitual, aunque no para financiar su adquisición. Vaya por delante que la Dirección revoca el defecto y admite el recurso –la cláusula, por tanto, era inscribible-, pero no se priva de una digresión general sobre la materia carente de desperdicio. En verdad el nuevo artículo 114 LH tampoco constituye un modelo de claridad, pues plantea de entrada una duda cuando la vivienda inicialmente adquirida como habitual después deja de serlo, o simplemente nunca llega a ser la habitual, pues en la escritura  se recogerá el carácter que "pretende atribuirse a la vivienda", y es posible que el propietario desista más tarde de ese propósito. Cabe pensar que la intención del legislador es mantener dicho límite  mientras la vivienda realmente cumpla ese destino, circunstancia  que la ley obliga a presumir en el momento de la ejecución judicial, si así se hizo constar en la escritura de constitución, pero se trata de una presunción que admite prueba en contrario. La Resolución acepta sin dificultad la posibilidad de aplicar entonces un interés de demora superior al límite de tres veces el interés legal del dinero. No obstante, también es posible que la vivienda pase a ser la habitual durante la vida del préstamo, generando entonces incertidumbre en el sentido contrario sobre la aplicabilidad ulterior de ese límite. Por otro lado, la ley no impone que el interés legal del dinero haya de ser el del año de firma de la hipoteca, quedando ya fijado el tope para el futuro. Estamos ante un límite variable, como así reconoce la propia DGRN, y por eso no podemos conocer el límite legal de los años venideros, ni hacer una previsión razonable de cuál pueda ser. Conviene recordar que nuestro país tuvo no hace mucho el interés legal en el 10% ó en el 9%, lo que supondría  límites legales del 30% ó del 27%, haciendo súbitamente más favorable para el deudor el pactado al comienzo.

"El principio de legitimación registral ha sido así la excusa perfecta para una ejecución poco piadosa con el deudor"

La DGRN admite así que se pacten intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual. En otras palabras, nada asegura que un interés de demora superior en un inicio al límite legal –para ese año- no sea válido en el momento de la ejecución de la garantía, bien por la razón objetiva de haber perdido la vivienda aquél carácter, bien porque el límite acabe situado por encima de aquella cifra. El problema es qué ocurre cuando se ha previsto un único interés de demora, sin la salvedad expresa del límite legal, pero superior al que resulte para ese año –no sabemos en el futuro-, aunque concurra en ese momento el supuesto de hecho de la norma.  Parecería que la respuesta es bien sencilla: en el mejor de los casos para el acreedor –hay alternativas peores- el juez habrá de aplicar la restricción legal en la ejecución, precisamente por su carácter imperativo, salvo que el acreedor consiga probar que no ya no concurre su presupuesto, del mismo modo que habría de comprobar su ausencia de haber pactado un posible interés alternativo, en la solución que expresamente admite la DGRN, y que debemos suponer inscribible. Sobre la facilidad para verificar que se trata de la vivienda habitual en este último supuesto que la DGRN acepta, que nadie piense es tan sencillo como mostrar al juez de la ejecución un certificado de empadronamiento o cosa similar, y para eso están las innumerables sentencias y consultas de la DGT en el ámbito tributario, donde muchas veces se acaba prestando atención a los consumos de agua, gas, luz y otros suministros, es decir, medios de prueba que exigen una valoración ad hoc. El juez necesita así de un espacio procesal para determinar la concurrencia de un presupuesto que incide directamente sobre la suma reclamada, y cuya existencia reconoce la propia DGRN al aceptar el tipo moratorio alternativo. Pero si el tipo es único y por la razón que sea está inscrito ¿el juez no podrá reaccionar ante la reclamación de un tipo de interés superior, aunque el deudor alegue que se trata de la vivienda habitual y el acreedor no pruebe en contrario?, yendo un poco más lejos, y claramente a favor del deudor por admitir que el cambio de destino en el otro sentido también imponga el límite legal ¿aunque el deudor pruebe que la vivienda entonces adquirida con esa financiación acabó convertida en la habitual por una circunstancia sobrevenida?, por complicarlo todavía un poco más, pensemos en la hipoteca de promotor con un interés más alto (no puede asegurar que en ese edificio sólo compren en el futuro para vivienda habitual) y en  la posterior subrogación por el comprador ¿no será posible inscribir la compra sin la simultánea novación del interés de demora? ¿favorece esto al comprador?. Y es aquí donde el amor de la DGRN resulta asfixiante.

"Una cláusula será declarada abusiva por el juez, por mucho que haya sido inscrita con el beneplácito del registrador, o de la misma DGRN"

La necesidad de preservar la mística registral de la hipoteca lleva a la DGRN a mantener posiciones que ya no resultan tan congruentes con la defensa del consumidor, pues, para justificar el “relevante” papel del registrador en el control de las cláusulas abusivas con ocasión de la trascripción en sus libros, no duda después en someter al deudor al diktat de una cláusula que también puede ser considerada abusiva, aunque haya sido inscrita, y sin posibilidad de reacción por parte del juez. En este sentido son muy meritorios los esfuerzos dialécticos de la DGRN para argumentar todo el rato con la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas como justificación de una posible calificación negativa del registrador (se supone, aunque no haya sentencia previa que así lo declare, pues en ese caso ya está el art.  84 TRLCU), pero, al mismo tiempo, colar de rondón que un interés de demora superior al límite supondría una trasgresión legal –lo cual no es cierto desde sus propias premisas, pues lo admite-, pero no puede considerarse una cláusula abusiva. A primera vista sorprende esta distinción poco favorable a su tesis, pero el propósito se descubre en cuanto reparamos en el nuevo artículo 695.1.4ª LEC. Para la DGRN la supremacía está del lado de  los asientos registrales, pues se trata de legitimar el ejercicio de la acción real hipotecaria según –todo- su contenido, “dada la limitación de las causas de oposición que se pueden alegar en sede del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados”. Más aún, es que se inscribe para eso, para gozar de la presunción registral de validez, lo que remacha con la habitual cita de la pretérita doctrina constitucional.  Recordemos que en la visión tradicional el juez sólo pronunciaba en la ejecución las palabras que emanaban del asiento extendido por el registrador, y por eso la previa intervención de éste justificaba una ejecución posterior sobre la base de una cláusula cuya legalidad no era discutible después con eficacia paralizante de la ejecución. El principio de legitimación registral ha sido así la excusa perfecta para una ejecución poco piadosa con el deudor.  
Sin embargo con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la situación ha cambiado radicalmente, desde el momento en que se ha introducido como nueva causa de oposición en la ejecución directa la consistente en el “carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”.  En otras palabras, una cláusula será declarada abusiva por el juez, por mucho que haya sido inscrita con el beneplácito del registrador, o de la misma DGRN, como hubiera podido ocurrir en el presente caso con el interés de demora. Por eso la DGRN se resiste a insinuar que esta cláusula pueda ser abusiva, ya que entraría entonces con total claridad en un ámbito de control judicial que no favorece su postura  sobre el papel del registrador, y esto último es lo que de verdad importa. En otras palabras, se sacrifica el interés del consumidor en ser tutelado por el juez en la ejecución, sólo para dar más importancia a la función del registrador, aunque esto pueda suponer que un interés moratorio de este tipo, inscrito quizá por error del funcionario – o no, de admitir lo antes dicho sobre el cambio de destino de la vivienda-, legitime la ejecución sin posible reacción dentro de la misma. Añádase a esto la especial insistencia de la DGRN en la imposibilidad de oponer pluspetición (sólo cita el art. 698 LEC, pero ¿y el art. 695.1.2ª LEC?), o en el deber del fedatario público de expedir la certificación que fije la cantidad por la que se solicite el despacho con arreglo al interés pactado, sin que pueda entender  aplicable de todos modos el límite legal cuando el presupuesto resulte del mismo título, como corresponde a su naturaleza imperativa, con el argumento de que el fedatario debe ajustarse estrictamente al título ejecutivo –se supone, no a la ley-. Adviértase que esto provoca una singular contradicción de valoración con los préstamos anteriores a la Ley 1/2013,  pues su DT 2º tiene tres apartados, y sólo el último se refiere al recálculo dentro del procedimiento ya iniciado. Por esta razón los préstamos del apartado segundo cuya ejecución no esté en marcha se encuentran procesalmente en idéntica situación que los préstanos nuevos ¿podrá desconocer entonces el certificante la aplicación directa del límite legal? Y si ha de aplicarlo ¿por qué no cuando se trate de una hipoteca nueva? Es obvio que si todos los demás intervinientes en el proceso de ejecución están atados de pies y de manos, la única luz que refulge por méritos propios es la del registrador, aunque el colectivo se haya hartado de inscribir durante años intereses de demora, que ahora socialmente se reputan excesivos, sin decir ni pío sobre su carácter abusivo.    

"En el escenario presente  de activismo judicial todo el discurso  de la DGRN resulta algo irreal, pues la práctica revela que nuestros jueces para nada se resignan a ese papel pasivo que el Centro Directivo les imputa"

Mucho me temo que en el escenario presente  de activismo judicial todo el discurso  de la DGRN resulta algo irreal, pues la práctica revela que nuestros jueces para nada se resignan a ese papel pasivo que el Centro Directivo les imputa. Antes al contrario, los jueces no dudan en aplicar el artículo 552 LEC en su nueva redacción, precepto que no distingue entre ejecución hipotecaria u otras, con la consecuencia de permitir el control de oficio por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula, en particular de los intereses de demora. Del mismo modo lo están haciendo con estos intereses en el ámbito del artículo 695.1.4ª LEC a instancia del ejecutado. Tanto es así, que los acreedores se exponen, incluso cuando ajustan su petición al límite legal en sustitución del interés pactado superior, a que el juez considere abusiva dicha cláusula, de hecho inaplicada por el acreedor en su liquidación, pero con la consecuencia de eliminar simplemente al interés de demora, rebajado sin más al 0%. Ahí está la cuestión prejudicial ante el TJUE del juzgado de primera instancia número dos de Santander. La creatividad procesal de nuestros juzgados se compadece bastante mal con el mutismo del juez que figura la DGRN, pues el juez podría cuestionar, incluso, algunas cláusulas cuya inscripción admite la DGRN (p. ej., el interés de demora en el caso que provocó la Resolución, pues no dejaba de ser la vivienda habitual). Otro tanto se puede decir con la oposición por pluspetición. Me limito en este punto a reproducir un párrafo tomado de una monografía reciente sobre el tema y cuyo autor procede de la práctica judicial:  "la admisibilidad de la pluspetición se relaciona con la posibilidad que el acreedor acredite el saldo con el ejemplar de su libreta y que el ejecutado se oponga con la suya y, pese a que no se encuentra en el art. 695.1.2ª LEC, dicha norma no alude al supuesto de que el acreedor haya instado la ejecución con base en el documento expedido por él en el que se exprese el saldo resultante de su liquidación, supuesto que está previsto en los  arts. 685.2, 572.2 y 573 LEC. Así que admitido que el acreedor inste la ejecución  con ese documento que expresa el saldo resultante, es necesario admitir también que el deudor podrá oponer  error en la determinación de la cantidad exigible  y que ha de poder hacerlo con algo distinto del ejemplar de la libreta en su poder" (MARTÍNEZ DE SANTOS, Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria, Valencia, 2013, p. 196; el lector interesado puede encontrar hasta modelos de escrito de oposición por pluspetición en algunas obras colectivas, como las dirigidas por SOSPEDRA NAVAS, o por SALAS CARCELLER).

"La doctrina de la 'publicidad noticia' de las cláusulas obligaciones meramente transcritas en el asiento de la malhadada Resolución de 2008, huérfanas así de la presunción de validez, era la que realmente incomodaba a la Banca, y ni que decir tiene lo que habría supuesto en una nueva situación procesal como la presente"

Pero la DGRN no está sola en el laberinto, y como prueba ahí tenemos la reciente STS de 13/09/13, confirmatoria de que ni yo mismo como recurrente, ni la DGRN al resolver como lo hizo en la Resolución de 24/07/2008, estábamos tan equivocados al interpretar de aquella manera el artículo 12 LH. Para el TS, "no hay duda de que la opción del legislador de considerar las cláusulas de vencimiento anticipado como obligacionales, en cuanto regulan la exigibilidad de la deuda garantizada con hipoteca, no colisiona con las reglas esenciales que determinan, en nuestro sistema hipotecario, la materia registrable". Pero hete aquí que un precepto como éste, merecedor de la consideración de básico en la materia según declara el propio TS, queda matizado por una norma posterior absolutamente genérica como el artículo 18.1.II de la Ley 2/2009, lo que remata con la cita de los artículos 552.1 y 695 LEC que tienen como destinatario al juez, y en términos poco conciliables con la tesis que quiere mantener el TS, pues habilita un control en el momento de la ejecución. Al final el TS decide no liarla y remite a la nueva doctrina de la DGRN encarnada en la Resolución de 16/08/11. El consuelo es que ha sido revocada la SAP de Tarragona de 01/04/11, que ya no habremos de ver citada en futuras Resoluciones de la DGRN (en ésta, sin ir más lejos), y que reconocía a los Registradores la facultad de apreciar como abusiva una cláusula de las tipificadas en los artículos 85 a 90 LGDCU. Queda la SAP de Málaga de 23/04/12, pero no es tan ambiciosa, al limitarse a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. En estas condiciones no son pocas las cláusulas que los registradores habrán de dejar pasar, aún a riesgo de que un juez después las declare abusivas tras haber valorado las circunstancias del caso (sobre necesidad de  apreciar el carácter abusivo "en función de todas las circunstancias que concurren el litigio del que conoce" el juez, v. el Auto del  TJUE de 14/11/13, una vez más a propósito de una ejecución hipotecaria).
Al final uno termina por no entender demasiado bien a quién favorece este debate sobre la posibilidad de no inscribir determinas cláusulas de las hipotecas, en su caso por abusivas. A primera vista parecería que al deudor, pero si uno repara después en los devastadores efectos que se pretenden contra ese mismo deudor por el hecho de su inscripción, acaba descubriendo que haber dejado algunas cláusulas fuera del registro, tampoco es precio tan alto para el acreedor si las otras quedan blindadas en la ejecución, ante la pretensión de atenazar al juez por estar bendecida previamente la cláusula por el registrador. De hecho, la doctrina de la “publicidad noticia” de las cláusulas obligaciones meramente transcritas en el asiento de la malhadada Resolución de 2008, huérfanas así de la presunción de validez, era la que realmente incomodaba a la Banca, y ni que decir tiene lo que habría supuesto en una nueva situación procesal como la presente. Que los jueces encargados de la ejecución se acobarden ante tan rotunda presunción ya es harina de otro costal, pero de momento la DGRN no deja de insistir en ella. En fin, quizá haya alguien que se lo crea. Como dije al principio, hay amores que matan.
P.S.- Otro refrán dice “no hay mal que por bien no venga”, y puestos a ver el vaso medio lleno, que a nadie se le escape la gran importancia que el TS concede al artículo 18 de la Ley 2/2009.  Lo digo porque su primer apartado proclama expresamente que los notarios tienen el “deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan”. Si la norma vale tanto para unos, supongo que también valdrá para los otros. Aún resultará que se pueden recuperar algunas partes derogadas de la reforma del RN.