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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho y notario

DGRN: cambios de criterio

"La vorágine tecnológica en materia de emprendedores  no  debería hacernos olvidar  que  el problema no siempre está en la forma de tramitación, sino en  los criterios que finalmente aplica su destinatario"

La reciente ley de apoyo a los emprendedores ha puesto en el primer plano de la actualidad todo lo relativo a la llevanza electrónica de los registros públicos, singularmente los mercantiles, por la novedosa admisión de cierta modalidad de apoderamientos electrónicos. Tanta tecnología no debería hacernos olvidar la forma en que se desempeñan dichas oficinas. El lector me permitirá para ello un ejemplo tomado de mi experiencia personal en un caso concreto fácilmente constatable, pues ha provocado dos resoluciones de la DGRN en sendos recursos interpuestos contra la calificación del mismo registrador, y en ambos casos revocando su calificación. Su texto está en el BOE. Se trataba de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo que tienen como administrador a otras sociedades en las que se debía proceder al cambio de la persona física designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo. No cambia el administrador, sólo la persona física. Tradicionalmente lo habían hecho sobre la base de la mera certificación del acuerdo de la junta con las firmas legitimadas, pero en este caso optaron por la elevación a escritura pública de dichos acuerdos y su tramitación telemática desde la notaría. Los acuerdos se inscribieron sin problema en todos los registros, menos en uno, donde se opuso como defecto que el nombramiento se había hecho por la junta general, cuando la competencia es exclusiva del órgano de administración. Excuso decir que se trata de una SRL que no ha previsto en sus estatutos la exclusión de la intervención de la junta general en asuntos de gestión. La objeción nos causó por eso profunda sorpresa, pues la escritura se había otorgado por el administrador único de la sociedad, que era además el nombrado por la junta general -universal y por unanimidad-, quien había aceptado la designación. La discusión puede tener algún sentido cuando la junta general y sólo alguno de los administradores -en el supuesto de ser varios- hubieran puenteado al órgano de administración en su forma legal de actuación, para colar una designación hecha sólo por la junta, pero carece de toda lógica cuando las referencias personales coinciden en la persona de quien firma la escritura. Si la junta general de una sociedad limitada puede impartir instrucciones o someter a su autorización la adopción por  el órgano de administración de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (art. 161 LSC), en nuestro caso simplemente se solapaban en la misma escritura notarial la decisión de la junta y la del administrador único.

"La DGRN confunde la vertiente externa del nombramiento, donde está claro que sólo puede actuar el administrador, y la vertiente interna de la designación, donde el administrador bien puede acudir a la junta para dejar que sean los socios quienes elijan a la persona, aunque él deba formalizar después esa designación"

Contra esta calificación interpongo el correspondiente recurso gubernativo, finalmente resuelto a mi favor casi tres meses después de la presentación de la escritura. En dicha resolución la DGRN se inventa una unanimidad doctrinal inexistente, pues tratándose de una SRL cuyos estatutos no han excluido la intervención de la junta en asuntos de gestión, hay autores que la consideran una competencia no escrita de la junta (p. ej., además del citado en el recurso, CUENCA GARCÍA y FERRANDO VILLABA,  “Las competencias de los órganos sociales en la sociedad de responsabilidad limitada”, en AAVV, Las competencias de los órganos sociales en las sociedades de capital, Valencia, 2005, pp. 167-279, esp. p. 261). De todos modos la DGRN confunde la vertiente externa del nombramiento, donde está claro que sólo puede actuar el administrador, y la vertiente interna de la designación, donde el administrador bien puede acudir a la junta para dejar que sean los socios quienes elijan a la persona, aunque él deba formalizar después esa designación, circunstancia que no le libera de responsabilidad según el artículo 236.2 LSC por un nombramiento que  hace suyo, y cuyo control posterior le compete. Como dije antes el problema se plantearía cuando la elevación a público por medio de uno de los administradores sirviera de procedimiento indirecto para eludir el régimen de actuación propio del órgano gestor, con la posibilidad de que existan administradores discrepantes (también en el otro supuesto, pensemos en un administrador solidario), incluso como una forma de salvar el bloqueo del propio órgano. Pero cuando no sea así, el argumento de la DGRN presuponiendo un defecto de competencia que subsanaría la intervención del administrador en la escritura, sólo sirve para salvar la cara del registrador, pues, aunque la calificación carezca en este caso de la más mínima consistencia, siempre podrá decir que en principio no le corresponde a la junta hacer el nombramiento, aunque lo ejecute el nombrado.

"Ante una denegación de calificación el recurso gubernativo sirve de muy poco, pues no permite saber si hay otros defectos en el segundo título que impidan la inscripción"

Pero a la sociedad afectada le resultaba muy problemático esperar sin más a la resolución de este recurso, por la urgente necesidad de obtener esa inscripción, ya que tenía previsto entrar en liquidación, manteniendo a la misma persona como liquidador. Ante esta situación se otorga por la sociedad una nueva escritura complementaria donde el mismo administrador, a la vista de la calificación negativa recurrida, y con independencia de la continuación del recurso interpuesto (todo esto se dice expresamente en la escritura), se designa a sí mismo para un cargo que ya había aceptado con anterioridad, sólo para hacer posible la rápida inscripción del nombramiento. Excuso decir que resultó nada sencillo redactar esa segunda escritura, pues ¿qué había de subsanar? Si el administrador decide nombrarse a sí mismo en esa nueva escritura, en realidad sería un nuevo nombramiento de fecha distinta, por eso optamos por completar la escritura anterior diciendo que ratificaba su contenido, en el sentido de imputar el mismo nombramiento al órgano de administración que se autodesignaba, y para evitar problemas de inscripción expresamente se solicitaba que la fecha de la designación fuera la que constaba en aquella escritora. En el fondo una obviedad carente de todo sentido, pero a la que nos veíamos obligados por la calificación anterior, y sin tener tan claro que fuera aceptada por el registrador, pues después de la primera calificación ya nos esperábamos cualquier cosa (p. ej., que no permitiera retrotraer los efectos a la fecha de la junta). Pero lo que no esperábamos fue lo que finalmente ocurrió.

"Basta con que el Registrador indique en su nota, aunque sea de “no calificación”,  las vías habituales de recurso legal"

Nuestra sorpresa fue mayúscula cuando el registrador rechaza entrar en la calificación de este nuevo documento en tanto no se resuelva el recurso interpuesto anteriormente.  En sus mismas palabras: "en tanto no resuelva el recurso interpuesto por la sociedad ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, no procede entrar en la calificación del documento presentado". Es decir, el registrador no indica, porque admite no haber calificado, si la nueva escritura subsana definitivamente el defecto, o sigue siendo necesario completar algún otro requisito adicional para su inscripción. Ante un comportamiento que puede suponer de hecho una denegación de calificación lo procedente es la queja o denuncia directa ante la propia DGRN, aunque la quise evitar haciendo uso  de la posibilidad que el mismo Registrador me ofrecía de un recurso gubernativo contra su denegación de calificación, al objeto de que rectificara y calificara el nuevo título presentado, positiva o negativamente. Adviértase, de todos modos, que ante una denegación de calificación el recurso gubernativo sirve de muy poco, pues no permite saber si hay otros defectos en el segundo título que impidan la inscripción (p. ej., la fecha de efectos). Si la resolución del nuevo recurso fuera favorable al recurrente el registrador simplemente vendría obligado a "entrar en la calificación del documento presentado", con la posibilidad entonces de formular defectos referidos al título subsanatorio, que podrían ser objeto de nuevo recurso, prolongando así la situación de falta de inscripción, y con ello el perjuicio al interesado. A pesar de eso el Registrador me remite un escrito manteniéndose en los términos de su nota y comunicando la tramitación del nuevo recurso gubernativo, que también pierde. Ante lo cual decido presentar en paralelo una queja directamente ante la DGRN. Mientras tanto se resuelve el primer recurso para regocijo de la sociedad que ya cree inmediata la inscripción, pero no es así. Es de suponer que el funcionario decide esperar los dos meses para la posible demanda judicial contra la resolución de la DGRN, que en buena lógica le corresponde a él, por ser quien había perdido, o quizá a que se resolviera el segundo recurso. No lo sé, pero lo cierto es que hasta la resolución del segundo recurso no se practica la inscripción.

"Medio año para inscribir  un título que objetivamente no presentaba el más mínimo problema. En medio dos resoluciones de la DGRN y un cliente bastante molesto que barrunta algún error de la notaría, pues el interés doctrinal por las declaraciones de la DGRN cede en su caso ante el interés de la sociedad  en obtener una inscripción"

Quizá el lector se pregunte como acabó la denuncia contra el registrador, pero me resulta muy difícil explicarlo, porque no entiendo una palabra de la resolución recaída. Sobre la base de distinguir entre título subsanatorio y título posterior (referido, por tanto, a otro acto inscribible y presentado después), la DGRN considera justificado que un registrador confunda uno del primer tipo con otro del segundo y que suspenda la calificación en tanto no se inscriba el primero. Al margen de sorprender un poco la posibilidad de esa confusión a la vista del contenido de la segunda escritura, el registrador nunca dijo que no calificaría el segundo hasta que el  primero no se inscribiera (el art. 18.4 CCom. no fue citado por el registrador, sí por la DGRN al desestimar la queja), lo cual resulta razonable cuando se trata de actos que se han de inscribir por su orden, sino que no entraría en la calificación hasta que se resolviera el recurso, lo cual es algo distinto, y no permite sostener con tanta rotundidad la ”aparente” independencia del segundo título. Por eso si el primer recurso no me hubiera sido favorable, entonces sí que calificaría el segundo título, quizá negativamente, obligándome a interponer un tercer recurso, pues al revocar su segunda nota la DGRN no le dice que inscriba, sino que califique. Según parece todo esto queda dentro del ámbito normal de la calificación registral, sin posibilidad de reproche alguno, pues basta con que el Registrador indique en su nota, aunque sea de “no calificación”,  las vías habituales de recurso legal. Tome nota el lector pues la doctrina es interesante. Pero lo mejor de todo es que la mayor parte de la resolución de la queja no tiene otro interés que negarme la legitimación .... ¡pero en el posterior contencioso-administrativo!, cuestión que normalmente deciden los tribunales, no el mismo órgano autor del acto administrativo susceptible de recurso, y que encima te dice que lo puedes interponer.

"Quién sabe, a lo mejor el resultado  secretamente perseguido por este tipo de actuaciones, y ejemplos no faltan, sólo es dejar en mal lugar al documento notarial, pues así se justifican mejor las alternativas supuestamente más rápidas y economizadoras, y algunas recientes reformas legales parecen confirmarlo"

La pena de todo esto es que la escritura se presentó en el mes de abril de 2013 y la inscripción es del mes de octubre. Medio año para inscribir  un título que objetivamente no presentaba el más mínimo problema. En medio dos resoluciones de la DGRN y un cliente bastante molesto que barrunta algún error de la notaría, pues el interés doctrinal por las declaraciones de la DGRN cede en su caso ante el interés de la sociedad  en obtener una inscripción que se ha demorado peligrosamente por "cosas" del notario. Tampoco me extrañaría que en el futuro estas sociedades decidieran volver al antiguo sistema de certificación directa sin escritura pública y que yo pierda el cliente. Magro consuelo me ofrece la lectura de las resoluciones favorables, aunque lamentablemente es algo a lo que ya estoy acostumbrado. Quién sabe, a lo mejor el resultado  secretamente perseguido por este tipo de actuaciones, y ejemplos no faltan, sólo es dejar en mal lugar al documento notarial, pues así se justifican mejor las alternativas supuestamente más rápidas y economizadoras, y algunas recientes reformas legales parecen confirmarlo. Resulta fácil preparar el terreno cuando se ostenta una posición de predominio absoluto. Mientras tanto de poco sirve que el Banco Mundial reconozca la extraordinaria celeridad y eficacia de los notarios españoles en la constitución de empresas con una media de un día. Con las actuales reglas del juego para algunos es imposible perder. A otros, en cambio, nos toca estar justificándonos cada día, y en su caso pedir disculpas por intentar hacer las cosas lo mejor que sabemos, podemos, o simplemente nos dejan.