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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

FRANCISCO JAVIER GARDEAZABAL
Notario de Madrid

DGRN: cambios de criterio

(O sobre un intento fallido de reinterpretar la doctrina del Centro Directivo)

Como lo que verdaderamente interesa aquí es dar a conocer las dos sentencias que motivan estas líneas, lo primero que se hace es transcribirlas extractadas.
- Sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2012 (Ponente Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico):

“SEGUNDO.- ... Para conocer y poder aplicar la ley nacional del causante es preciso que la parte solicitante pruebe no sólo el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia, pudiendo valerse el tribunal, y naturalmente el organismo o funcionario al que le resulte necesario su conocimiento en el ejercicio de su función, de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, según se exige en sede judicial por el artículo 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que resulta plenamente extrapolable al ámbito notarial y registral, como se dice en las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 7 y 28 de julio y 2 de agosto de 2011, entre otras, en las que además se añade que las autoridades públicas que desarrollen funciones no jurisdiccionales (cfr. Artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario) pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, el registrador, cuando quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. … De la normativa relacionada (artículo 9-8 CC y 36 RH) pueden inferirse las siguientes conclusiones: a) Que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento. B) Que si el causante no tiene nacionalidad española el derecho extranjero (contenido y vigencia) debe ser probado. C) Que no exista duda sobre su objetividad y finalidad. D) Que, aún cuando no constituye una obligación es admitido que el notario afirme expresamente, bajo su responsabilidad, que conoce suficientemente la legislación extranjera… prevaleciendo esta aseveración, salvo que el registrador disienta de la misma y afirme, también bajo su responsabilidad, conocer suficientemente dicha legislación extranjera y motive expresamente su calificación negativa –Resolución de la dirección General de Registros y del Notariado de 7 de julio y 2 de agosto de 2011-.

"Cuando la norma de conflicto remite al ordenamiento extranjero, la primera cuestión que surge es determinar cuál es el contenido concreto del derecho aplicable"

TERCERO.-El principio de seguridad jurídica y el deber de motivar las decisiones de los funcionarios en general, y del calificador, en particular, sobre todo cuando a través de aquéllas se restringe, suspende o deniega el derecho de los particulares a obtener la tutela registral que impetran, cualquiera que sea el ámbito en que se produzcan, obliga a que aquél exponga razonadamente en la nota de calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, y a tenor de los hechos acreditados, impiden la práctica del asiento que se solicita, en cuanto tal argumentación jurídica constituye el requisito o presupuesto necesario para que el interesado pueda calibrar y ponderar con certidumbre la efectiva carencia del derecho a que se practique, por la falta de los elementos necesarios o por su deficiente acreditación, y, en su caso, de estimar errónea la calificación, interponer los recursos que la Ley Hipotecaria le concede frente a la calificación del documento realizada por el Registrador…

"El registrador debe confiar y, es más, no puede poner en duda la declaración de conocimiento del derecho aplicable como hecho propio del notario. A esta declaración habrá que reconocerle, al menos, la misma eficacia que la de cualquier otra de las muchas que el notario hace en la escritura"

Este Tribunal, partiendo del carácter abierto que instituye el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la utilización  de cuantos medios de averiguación estime necesarios para conocer el contenido y vigencia del derecho extranjero que sea aplicable, norma supletoria en todos los procesos en defecto de disposiciones en las leyes que los regulan, según el artículo 4 de la misma Ley, y de la inexistencia de un “numerus clausus” o limitado en la enumeración de los medios de prueba que contiene el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, según se advierte en la Resolución de la Dirección General del Registro y Notariado de 26 de junio de 2012, que la acreditación del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un informe emitido por juristas del país cuyo ordenamiento se prueba… Interpretar de un modo distinto las normas invocadas y examinadas abocaría a la demandante a una irrazonable e injustificada situación de indefensión, una vez agotados todos los medios existentes a su alcance para acreditar el derecho extranjero aplicable al caso, máxime cuando en la materia rige el principio de libertad de medios de averiguación y prueba de aquél y no queda circunscrita al ámbito estrictamente funcionarial la competencia para emitir informe al respecto”.

"A la vista de las últimas resoluciones citadas es evidente que la DGRN, modificando su doctrina anterior, ha pretendido devaluar la eficacia de la declaración del notario. El registrador calificará según su criterio si el derecho aplicable ha quedado suficientemente acreditado. La declaración del notario no tendrá eficacia alguna más allá de la que el calificador le quiera atribuir"

- Sentencia 25 de marzo de 20131 del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, de Asuntos Hipotecarios:
Tercero: …indudablemente la declaración del Notario español de conocimiento del derecho extranjero no vincula por sí al encargado del Registro de la Propiedad, como se extrae de la lectura del art. 36 del Reglamento Hipotecario. Por ello, el encargado del Registro de la Propiedad no sólo está facultado sino que incluso tiene el deber comprobar los presupuestos de inscripción de un documento extranjero que se le presente a inscripción, al igual que ocurre en otros ámbitos, como el judicial o en el Registro Civil (cfr. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 del Reglamento del Registro Civil)…
Cuarto.- Ahora bien, descendiendo al caso concreto, del título calificado, es decir de la escritura otorgada el… no se aprecian motivos suficientes para negar valor de prueba del derecho extranjero a la declaración del Notario australiano de Nueva Gales del Sur, don…”es un documento legal emitido por la División Testamentaria del Tribunal Supremo”, testamento en el que confiere a la demandante, como albacea testamentaria, capacidad para recibir los bienes, abonar deudas y distribuir los bienes de la herencia, afirmando en la declaración la validez jurídica de la “lex fori”, salvo impugnación del testamento por falta de capacidad del testador o que se solicite provisión de ingresos conforme a la Ley de sucesiones de 2003.
Quinto.- El caso enjuiciado coincide con el que tiene en cuenta la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial del Madrid de 16 de octubre de 2012…. Recuerda esta sentencia, entre otras cosas, que la declaración de conocimiento del derecho extranjero por parte del Notario español debe prevalecer, “salvo que el registrador disienta de la misma y afirme, también bajo su responsabilidad, conocer suficientemente dicha legislación extranjera, y motive expresamente su calificación negativa –Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de 7 de julio y 2 de agosto de 2011-“. Aquí la documentación presentada razonablemente acredita la vigencia y validez del acto según el derecho australiano, siendo contradictorio que el Registrador, en contra de lo que asevera el Notario australiano y sin apoyo en la ley australiana, rechace el testamento por incumplimiento formalidades….”.
Expuesto lo fundamental, sigue el comentario.

"Los medios de prueba aquí son sólo los documentos presentados y los asientos del registro. La calificación del registrador únicamente puede tener en cuenta esos medios. No puede comenzar un proceso de investigación material y formal sobre la validez de los documentos presentados"

Se aborda en estas líneas una materia de interés práctico y de importancia creciente, como corresponde a la presencia cada día más asidua de otorgantes extranjeros.
Cuando la norma de conflicto remite al ordenamiento extranjero, la primera cuestión que surge es determinar cuál es el contenido concreto del derecho aplicable. Es sabido que las autoridades españolas no tienen la obligación de conocer el derecho extranjero y que notarios y registradores han contado desde siempre con normas particulares, como respuesta natural a las peculiaridades del ámbito en que desarrollan sus funciones. Para ellos, la forma de proceder ante el ordenamiento externo ha estado perfectamente ordenada en los artículos 168 RN y 36 RH, redactados en 1977 tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil, que hoy mantienen su literalidad – recordemos que la modificación del artículo 168 RN introducida en la reforma de 2007 fue anulada por la STS de 20 de mayo de 2008-.
Ahora bien, si no se han producido modificaciones en la normativa aplicable, el enunciado que encabeza estas líneas puede encontrarse necesitado de alguna justificación. ¿Por qué preguntarse ahora sobre la acreditación del derecho extranjero? ¿Hay alguna razón que obligue a remover una cuestión hasta ahora pacífica?
El subtítulo del enunciado adelanta que el motivo de estas preguntas y su respuesta deben buscarse, otra vez, en la actitud de revisión generalizada de la doctrina tradicional a que la DGRN nos tiene acostumbrados en los últimos tiempos. Ahora le ha tocado el turno a una materia que no había planteado grandes dificultades, como lo demuestra el escaso número de resoluciones dictadas en esta materia hasta la fecha.
Conviene detenerse un momento en la evolución de la doctrina del Centro Directivo para precisar el estado de la cuestión.
La doctrina de la DGRN, desde el primer instante, ha sido particularmente clara. La R. de 14 de diciembre de 1981 dibujó con precisión sobresaliente las competencias de notarios y registradores: “…a partir de la reforma indicada tal capacidad civil –la de los extranjeros- puede ser acreditada entre otros medios y bajo su responsabilidad por la aseveración o informe del Notario autorizante de la escritura”; añadiendo a continuación: “con lo indicado anteriormente no se pretende señalar que la conducta del Registrador en esta materia sea puramente pasiva, pues de la lectura del vigente art. 36 del Reglamento se deduce: a) que si el Notario o Cónsul español no asevera por falta de conocimiento directo la capacidad del otorgante, puede el Registrador prescindir de cualquier medio si conoce suficientemente la legislación extranjera y lo hace constar en el asiento correspondiente; b) mientras que si no la conoce puede acudir, a falta de juicio de capacidad por el fedatario, a los restantes medios que señala el art. 36 y especialmente a la aseveración o informe del Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, y c) en caso de discrepancia con el juicio de capacidad emitido por los funcionarios indicados, manifestar el punto concreto de su disentimiento al igual que sucede en el ámbito del derecho interno español…”.
Con esa base sólida, la práctica, al menos hasta hace poco tiempo, era diáfana. El notario no está obligado a conocer el derecho extranjero. Dejemos ahora de lado la posibilidad de que el notario se abstenga de hacer declaración de conocimiento del derecho extranjero. El notario puede tener por sí mismo conocimiento suficiente del derecho aplicable y puede también pedir que se le acredite por los medios que considere necesarios. Si el notario declara que conoce el derecho extranjero –es igual la forma en que haya adquirido el conocimiento- y asume la responsabilidad correspondiente, sólo podían ocurrir dos cosas cuando la escritura llegaba al Registro. El registrador puede practicar la inscripción basándose en la aseveración, lógicamente sin asumir responsabilidad alguna. El registrador debe confiar y, es más, no puede poner en duda la declaración de conocimiento del derecho aplicable como hecho propio del notario. A esta declaración habrá que reconocerle, al menos, la misma eficacia que la de cualquier otra de las muchas que el notario hace en la escritura. Precisamente por esto, la segunda posibilidad consiste en que si el registrador tiene conocimiento suficiente del derecho extranjero y disiente del criterio del notario, lo haga constar en la nota de calificación, con justificación razonada de las causas de discrepancia, y con la consiguiente posibilidad de recurso.

Esta forma de delimitar competencias ha sido confirmada por la DGRN con reiteración. Sólo por señalar algunas de las últimas resoluciones: “… no habiéndose desvirtuado tal afirmación, el registrador ha de pasar por ella, lo que trae consigo la pertinencia de la inscripción” (R. 26-agosto-2008); “… y asumiendo la notaria expresamente la responsabilidad de conocer suficientemente dicha legislación sobre este punto… prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta y motive expresamente de la misma por conocer también ella, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable.” (R. 7-julio-2011). La línea se mantiene hasta la R. de 28 de julio de 2011, a la que se hará referencia seguidamente.
Evidentemente, esta solución se ajusta con cuidado a las esferas de responsabilidad profesional que incumben a notario y registrador. Sin duda, es la más útil desde el punto de vista del tráfico jurídico. En la práctica ha funcionado sin problemas. En este sentido, se puede afirmar que la declaración del notario ha sido la forma preferente de acreditar el derecho extranjero frente al Registro. La literalidad del artículo 36 RH avala esta conclusión.
Pero todo esto, que hasta ahora estaba tan claro, recientemente se ha puesto en tela de juicio por la práctica registral con el respaldo del Centro Directivo. A partir de la última resolución citada se puede comprobar cómo surge una línea de interpretación diferente con el sentido de devaluar la eficacia de la declaración del notario sobre el conocimiento del derecho extranjero.
Es curioso constatar cómo se ha producido la evolución. La citada R. de 28 de julio de 2011 estableció una doctrina bien precisa sobre la forma de acreditar el derecho extranjero. Interesa destacar que los destinatarios de sus razonamientos son por igual notarios y registradores (“…como en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. Artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y en el registral…”). Partiendo de la aplicación directa del artículo 36 RH y de la supletoria del artículo 281 LEC, reconoce que hay un sistema de numerus apertus para los medios de prueba e impone la necesidad de acreditar no sólo el contenido sino también la vigencia del derecho extranjero (“…La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba…”; “... al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia…”). Prueba de que se dirige por igual a notarios y registradores es que el fallo confirma la calificación de la registradora que rechazó la inscripción por no acreditación del derecho extranjero y porque el notario no efectuó la declaración de conocimiento: “En  definitiva, faltan elementos básicos del Derecho extranjero aplicable, sin que la ausencia de acreditación ante la registradora haya sido suplida ni por la declaración de su conocimiento por el propio notario autorizante del documento, ni por ningún otro medio previsto por el ordenamiento español”. Como se ve, la declaración del notario no sólo no queda desvirtuada, sino, al contrario, bien confirmada como elemento preferente de acreditación del derecho extranjero aplicable.
El cambio de postura se perfila justamente a partir de esta resolución. La DGRN fundamenta su nuevo criterio mediante la reinterpretación de la doctrina anterior.
Comienza a atisbarse el nuevo rumbo con la R. de 2 de marzo de 2012 que confirmó la calificación negativa de la registradora porque no estaba suficientemente acreditado el derecho extranjero en un caso en que sí existía cita de preceptos legales, con una argumentación difusa: “... en primer lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura, la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad…”. La cita de preceptos legales queda atribuida exclusivamente a los otorgantes del documento. La DGRN entendió que no era asumida por el notario y que, por tanto, no existía declaración de conocimiento hecha por él.
En la R. de 26 de junio del mismo año –sobre una escritura autorizada por quien suscribe estas notas- se hizo la siguiente declaración: “IV: De la ley nacional del causante: el causante …al momento de su fallecimiento era de nacionalidad australiana, por lo que su sucesión se rige por la Ley Australiana en materia de sucesiones, que yo, el Notario, declaro conocer en lo pertinente…”, además de que se incorporaba un statement de Notario público del domicilio del causante que acreditaba la validez del testamento. La escueta nota de calificación rechazó la inscripción porque “…no se acredita la validez del testamento otorgado conforme a la ley nacional del causante ya que supone una excepción a la necesidad de documento público que exige la legislación española para poder ser inscrito (Artículos 3 de l Ley Hipotecaria y 36 de su Reglamento)”.

"A diferencia de lo que ocurre con el juicio de suficiencia de facultades representativas (art. 98 de la Ley 24/2001) que legalmente compete al notario sin que pueda ser revisado en cuanto al fondo, el juicio de valor que emite el notario respecto de su conocimiento del derecho extranjero no es una prueba que el registrador pueda, a su vez, valorar, sino que tiene plena eficacia, a no ser que el registrador, bajo su responsabilidad afirme y justifique que conoce el derecho extranjero"

La R. confirma la nota de calificación, aunque lo hace con razonamientos que nada tienen que ver con ella. Apartándose de la importante cuestión central de la validez del testamento -¡qué ocasión desaprovechada para resolver el problema acuciante de cómo proceder ante los testamentos otorgados conforme al sistema anglosajón!- orienta su argumentación hacia la materia relativa a la forma de acreditar el derecho extranjero, con conclusiones que se separan radicalmente de la doctrina anterior. Considera insuficiente el statement aportado: “… Esta declaración o “statement” no contiene una prueba del derecho extranjero, pues en él ni se transcribe el contenido de la norma sobre sucesiones ni tampoco consta en él su vigencia. Ni siquiera tras referirse al “Grant of Probate” explicita por qué no puede obtenerse en el presente caso. No hay prueba del texto literal del derecho extranjero ni tampoco una determinación del alcance de éste basado en las decisiones de los tribunales” los documentos aportados para acreditar la legalidad del testamento extranjero, por diferentes razones: no hay transcripción del contenido de la norma ni consta la vigencia y tampoco la acreditación de la exclusión del reenvío”. Se invocan además determinados defectos formales. Y, lo que es más importante desde el punto de vista que ahora interesa, desprecia la declaración efectuada por el notario sobre el conocimiento del derecho extranjero aplicable en los siguientes términos: “… Por otra parte, el notario autorizante de la escritura de herencia emite una declaración genérica de conocer la legislación australiana en materia de sucesiones. En el presente caso la declaración del notario de conocer el derecho extranjero sin que éste sea probado no cumple con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario como ha declarado esta Dirección General en la Resolución de 2 de marzo de 2012 (2ª). No puede sostenerse que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero… En la hipótesis en que se hubiera probado el derecho extranjero se podría exigir que si el registrador disiente tuviese, en los fundamentos de derecho de su calificación, tener que desvirtuar los hechos y motivar la discrepancia en cuanto la interpretación del derecho. Pero una declaración de conocimiento, un juicio u opinión del notario como “conozco el derecho extranjero” o “a mi juicio se ajusta al derecho extranjero” no vinculan a las autoridades públicas encargadas de la calificación registral, no suponen ninguna presunción, y por tanto, no cabe exigir ninguna motivación especial más allá de la que siempre debe expresar el registrador en todas sus calificaciones con arreglo al artículo 19.2 bis de la Ley Hipotecaria….”.
Nuestro Centro Directivo cierra sus argumentos con la siguiente consideración: “No obstante, al no haber sido planteado no cabe pronunciarse ahora si la aseveración o informe de un notario o cónsul español, cuando hay más que una simple cita de textos legales y lo que se contienen son juicios u opiniones, así como interpretaciones, puede ser realizada por el mismo notario que autorizó el documento o debe ser otro para evitar la eventual “parcialidad” como acontece en el ámbito judicial.”. Sin comentarios.
Por último, la R. 14 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en que no hay declaración expresa del notario de conocimiento del derecho extranjero pero se aportan documentos extranjeros que acreditan el derecho aplicable y así lo reconoce la nota de calificación. La DGRN revoca esta última porque la registradora no asevera conocimiento de la legislación aplicable en la que fundamenta su denegación (“dicha denegación carece de un fundamento previo, que constituye una premisa lógica-jurídica básica e imprescindible, como es la del conocimiento y cita del Derecho aplicable al caso, el cual, a falta de prueba de su contenido y vigencia, no puede ser desplazado y suplido en sede extrajudicial, como se ha indicado “supra” por el Derecho material español…”). Obsérvese que esta Resolución es de fecha posterior a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que justifica este comentario.
A la vista de las últimas resoluciones citadas es evidente que la DGRN, modificando su doctrina anterior, ha pretendido devaluar la eficacia de la declaración del notario.

"El resultado, una vez más, es la inseguridad jurídica y la lesión al interés de los particulares"

Como ha quedado dicho, la DGRN precisó en la R. de 28 de julio de 2011 -citada por las posteriores como argumento para justificar el cambio- los criterios que debían tener en cuenta notarios y registradores para considerar que el derecho aplicable había quedado acreditado. Pero no pretendía, en absoluto, modificar la práctica, y, menos aún, apartarse de la normativa vigente. ¿En qué consiste el cambio posterior? La DGRN, a partir de ese momento, intenta equiparar, a efectos de calificación, todos los medios de acreditación del derecho extranjero. Frente al registrador, la declaración del notario queda sometida a las mismas reglas que los demás medios de acreditación del derecho extranjero. El registrador calificará según su criterio si el derecho aplicable ha quedado suficientemente acreditado. La declaración del notario no tendrá eficacia alguna más allá de la que el calificador le quiera atribuir.
Nuevamente se erige la salvaguarda de la independencia de la función calificadora en el dogma que preside la actuación del registrador y de la DGRN.
El cambio es injustificado por muchas razones. Ante la imposibilidad material de realizar un análisis con profundidad, se hará referencia sólo a algunas.
Sin que sea preciso insistir en la tergiversación de las normas reglamentarias, existe, en primer lugar, una aplicación errónea del artículo 281 LEC. Nos encontramos situados ante un problema de prueba. El contenido del derecho extranjero debe acreditarse para ser aplicado. Pero, reconocido esto, inmediatamente hay que decir que los presupuestos de aplicación del derecho extranjero son diferentes en sede judicial y notarial.
La necesidad de acuerdo entre los interesados es el presupuesto indispensable de la escritura pública y conlleva como consecuencia obligada que los problemas de prueba tienen un alcance diferente. En la esfera judicial, la situación de controversia preexistente y la no vigencia de la máxima iura novit curia hacen que la prueba del derecho extranjero sea actividad principal de las partes. La prueba del derecho extranjero compete a las partes exclusivamente y, una vez acreditado, la aplicación corresponde al Juez. El Juez carece de competencia para practicar de oficio la prueba del derecho extranjero (STS de 10 de julio de 2005, 2 de julio de 2006, 4 de julio de 2007). Existe, incluso, una tendencia jurisprudencial que reconoce la posibilidad de aplicar el derecho español cuando las partes no han conseguido probar el derecho extranjero (STS de 30 de abril de 2008, 22 de julio de 2009).
En el campo notarial y registral, por lo dicho, la cuestión presenta otros matices bien distintos. No hay laguna que cubrir. Los artículos 36 RH y 186 RN son suficientemente expresivos. En realidad, la DGRN convierte la aplicación supletoria de la LEC antes declarada por ella misma en norma de aplicación preferente y olvida las especialidades propias de la actividad notarial/registral. Además, si se quiere tener en cuenta el artículo 281 LEC, no puede olvidarse el párrafo 3º que exime de prueba “los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes”.
En el fondo de todo esto subyace una cuestión de mucho mayor calado que se concreta en el carácter de la prueba en el procedimiento registral y cuáles son las facultades de apreciación del registrador. La respuesta no ha cambiado. Los medios de prueba aquí son sólo los documentos presentados y los asientos del registro. La calificación del registrador únicamente puede tener en cuenta esos medios. No puede comenzar un proceso de investigación material y formal sobre la validez de los documentos presentados. El registrador no tiene las facultades del Juez ni se puede pretender asimilar el procedimiento registral al proceso, aunque esto sea lo que trasluce en el fondo de los últimos razonamientos. Lo ha expuesto con toda claridad PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: “…Aquí no rige el principio de inquisición de oficio; ni siquiera hay una fase especial de prueba… La prueba que basa la calificación se caracteriza por su rigidez y por su carácter incompleto. La rigidez se manifiesta en que la prueba es básicamente documental; la calificación ha de realizarse por lo que resulte de los títulos y los asientos. No cabe que hechos o circunstancias que hayan de constar, conforme a la Ley, en determinado tipo de documento, puedan ser acreditados de otro modo (cfr. arts. 3º y 4º LH). No cabe, tampoco, discutir la fuerza probatoria de un documento legalmente suficiente. No cabe acudir a otras pruebas que no sean las presentadas: “el Registrador no deberá tener en cuenta los datos que conozca por circunstancias extrarregistrales” (R. 22 diciembre 1956)”” (Derechos Reales. Derecho Hipotecario. T. II, Madrid, 2001, p. 522).
A diferencia de lo que ocurre con el juicio de suficiencia de facultades representativas (art. 98 de la Ley 24/2001) que legalmente compete al notario sin que pueda ser revisado en cuanto al fondo, el juicio de valor que emite el notario respecto de su conocimiento del derecho extranjero no es una prueba que el registrador pueda, a su vez, valorar, sino que tiene plena eficacia, a no ser que el registrador, bajo su responsabilidad afirme y justifique que conoce el derecho extranjero. La contradicción entre ambos juicios, notarial y registral, deberá ser solventada por el órgano competente.
Las diferentes formas de entender y de hacer el derecho que caracterizan a la función notarial-registral y a la judicial, y que no son sino consecuencia natural de sus diferentes ámbitos, objeto y finalidad, impiden la traslación mimética de las normas respectivas que definen la actuación profesional  de a quienes se ha encomendado la atención de cada servicio.
Además, desde la perspectiva de la interpretación tradicional, no puede afirmarse con rigor que el registrador quede vinculado de manera obligada por la declaración del notario. Naturalmente, no puede ignorarla, pero, si conoce el derecho aplicable, el registrador puede y debe hacerlo constar en la nota de calificación.
Las consecuencias a que conduce el cambio de orientación son evidentes. En la doctrina última de la DGRN, la solución, al final, dependerá del criterio de cada registrador.  El registrador puede atender a la declaración del notario o puede rechazarla, ya sea por falta de motivación o por falta de conformidad con la motivación, incluso sin necesidad de emplear argumentación alguna en contra -cfr. R 26 de junio de 2012-.
El resultado, una vez más, es la inseguridad jurídica y la lesión al interés de los particulares. Se ha pretendido salvaguardar hasta el extremo la independencia del calificador, pero ¿a qué precio? La sentencia de la Audiencia Provincial –sin recurso previo ante la DGRN, la reclamación se interpuso directamente ante el Juzgado– responde a esta cuestión: “...Interpretar de un modo distinto las normas invocadas y examinadas abocaría a la demandante a una irrazonable e injustificada situación de indefensión...”.
Afortunadamente, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2012 y del Juzgado de 1ª Instancia número 32 de Madrid de 25 de marzo de 2013 resumidas al principio han vuelto a poner las cosas en su sitio. De la doctrina de estas sentencias se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1.- Queda confirmada, como no podía ser de otra manera, la eficacia de la declaración de conocimiento del derecho extranjero del notario hecha bajo su responsabilidad como forma preferente de acreditación del derecho extranjero. Para esta declaración, por supuesto, no se puede exigir una fórmula determinada ni es necesario que se formule la lista de preceptos, jurisprudencia, etc., que la justifiquen. Este el sentido gramatical y lógico de los términos  “aseveración o informe” del notario que emplea el art. 36 RH y se ajusta a toda la doctrina anterior de la DGRN.
2.- La declaración del notario prevalecerá, salvo que el Registrador disienta de ella, afirme conocer la legislación extranjera y motive expresamente su calificación negativa, con posibilidad de interponer recurso.
3.- Sin perjuicio de todo esto, notario y registrador en sus respectivas esferas de competencia pueden emplear los medios de prueba que consideren necesarios para adquirir el conocimiento del derecho extranjero aplicable.

1 El testimonio por el que se comunica esta Sentencia a los interesados la ha fechado erróneamente en 2012. Se ha solicitado la subsanación, sin que en el momento de redactar estas líneas se haya recibido respuesta del Juzgado.