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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

FAMILIA

RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. PAREJAS HOMOSEXUALES: LA POSESIÓN DE ESTADO QUEDA SUPERADA POR LA VOLUNTAD LIBRE Y MANIFESTADA DEL DESEO DE SER PROGENITORES
STS de 5 de diciembre 2013. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Confirmando el criterio del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife y el de la Audiencia Provincial, considera el Tribunal Supremo que el consentimiento informado para la fecundación in vitro que firman ambos miembros de la pareja homosexual antes de contraer matrimonio es suficiente, una vez disuelto, para fundar una demanda de reclamación de filiación. Todo ello en base a la figura de la posesión de estado del art. 131 del Código Civil y la doctrina de los actos propios, puesto que la propia demandada había instado expediente de rectificación de errores en el Registro Civil, al tiempo de la inscripción de nacimiento de las hijas, para que se hiciera constar como progenitora a la demandante, interponiendo incluso posterior recurso ante la DGRN. Inclusive, la parte demandante había adoptado, una vez casada, a otra hija anterior de su cónyuge, concebida también por fecundación in vitro.
Considera de vital importancia el Tribunal Supremo, “incluso aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige”, la figura del consentimiento informado y el art. 7 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su redacción dada por Ley 3/2007 que pretende adaptar la legislación vigente a la reforma de 2005 del art. 44 del Código Civil, que supone la equiparación absoluta de los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales. Dicha equiparación se hizo “sin atender a otros aspectos que están en íntima relación con el matrimonio, como es el régimen legal de filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales”.

Por ello, el art. 7.3 de la Ley 14/2006 permite a la mujer casada y no separada legalmente o de hecho con otra mujer, consentir ante el encargado del Registro Civil que cuando nazca el hijo de su cónyuge (en el caso planteado, las hijas), se determine a su favor la filiación respecto de éstas. Esta previsión legal, unida a la protección integral de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación, que propugna la Constitución (art. 39), determina que, a pesar del tenor literal del precepto, dicha filiación “no pueda quedar subordinada a un requisito formal, como es el consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no ante la clínica en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción humana asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo”.
Partiendo por tanto del concepto jurídico actual de familia como núcleo de convivencia, con independencia de la forma en que se cree y el sexo de sus componentes, permite el Alto tribunal que prospere la demanda de reclamación de filiación, haciendo constar en el Registro Civil, junto con la filiación materna biológica, la segunda filiación materna no basada en la realidad biológica sino en la ficción legal surgida de la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida.   

EL DEVENGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS TIENE LUGAR DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y NO DESDE LA SENTENCIA, POR APLICACIÓN DEL ART 148. 1 CC, INCLUSO RESPECTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD
STS de 4 de diciembre de 2013. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Salomé interpuso demanda de divorcio contencioso contra don Eloy, solicitando  que se decretase el mismo con todos los pronunciamientos inherentes favorables a la demandante. Don Eloy contestó a la demanda suplicando al juzgado que  se estimase aquélla parcialmente, decretando el divorcio,  y en particular, en lo que aquí nos interesa,  se fijara una pensión alimenticia a favor únicamente de la hija menor,  doña Elsa, pero no en favor de la otra hija del matrimonio, ya mayor de edad.
Se dictó sentencia por el Juzgado decretando el divorcio y, entre otros pronunciamientos,  una pensión a favor de las dos hijas comunes de 800 euros mensuales por cada una de ellas, interponiéndose recurso de apelación tanto por doña Salomé y don Eloy, como por el Ministerio Fiscal, confirmando la Audiencia la sentencia dictada en Primera Instancia.    
Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, al amparo del art 477.2 LEC, por presentar interés casacional, articulándolo en un único motivo por infracción de los arts 93 y 148.1 CC y de la doctrina jurisprudencial dictada para su interpretación. La cuestión de fondo es la del momento a tener en cuenta para el abono de la pensión de alimentos fijada por la sentencia, desde la interposición de la demanda o desde la fecha de la sentencia. En Primera Instancia no se determinó y la sentencia de apelación declaró dicho devengo desde la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de la presentación de la demanda. El recurso se estima, revocándose la sentencia dictada por infringir el art 148.1 Cc y la doctrina jurisprudencial establecida en las Sentencias de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 dictadas, al igual que la presente que nos ocupa, en unificación de doctrina: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 Cc, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".    
No distingue el Alto Tribunal, al menos respecto de la hija menor de edad, entre el "deber" de alimentos, que tiene su origen exclusivamente en el hecho de la filiación, constituyendo uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art 154 Cc) sin que precise demanda alguna el derecho a su percepción, y la "obligación" de alimentos de los arts 142 y ss del Cc, que nace de la necesidad del alimentista, la posibilidad económica del alimentante y el vínculo de parentesco, los cuales no son exigibles sino desde la fecha de interposición de la demanda. La aplicación de la regla contenida en el  art 148. 1 Cc, según el cual "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", al deber de alimentos respecto de los hijos durante su minoría de edad, podría vulnerar, en perjuicio de los menores, el art 39 CE, teniendo en cuenta además que el citado artículo conserva su redacción originaria, por lo que cabría plantearse su inconstitucionalidad sobrevenida, al menos en este aspecto. Todo ello sin perjuicio de que los alimentos devengados y no satisfechos, puedan reclamarse mediante acción de reembolso ejercitada por el progenitor custodio, independientemente de la acción por alimentos futuros. Otra cosa es si el juez admitiría la acumulación de ambas acciones.

GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA: APLICABILIDAD DEL ART. 92.8 DEL CÓDIGO CIVIL A FALTA DE INFORME (FAVORABLE) DEL MINISTERIO FISCAL
STS de 17 de diciembre de 2013. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Por sentencia de 17 de junio de 2.011 se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes atribuyendo la guardia y custodia de los hijos menores al padre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.
Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, la Audiencia revoca la anterior resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos con cargo a la madre el importe de 150 euros mensuales para cada uno de los hijos.
Recurre la madre en casación por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto al art. 92.8 del Código Civil en cuanto a la aplicación del régimen de guarda y custodia compartida. La parte recurrida se opone al recurso por cuanto el informe psicológico y el dictamen del Ministerio Fiscal fueron determinantes para decretar la guarda y custodia del padre.
El Tribunal Supremo estima el recurso señalando que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia sólo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, de la cual resulta que no consta que la mala relación de los progenitores perjudique a las menores, tampoco consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos. El informe psicosocial no es de ineludible cumplimiento y el informe del fiscal ha dejado de tener que ser “favorable” por STC 185/2012 de 17 de octubre de 2012 y además no es vinculante y corresponde sólo a los jueces, en este caso al TS resolver favorablemente a la custodia compartida sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor,  como así se estima en el presente  caso.

NO ES INSCRIBIBLE EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL LA PATERNIDAD  COMO CONSECUENCIA DE LA  GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
STS de 6 de febrero de 2014. Sentencia del Pleno. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una pareja  española formada por dos varones casados entre sí,  solicitó en el Registro Civil consular de Los Ángeles,  en base a una certificación  expedida por el organismo de California equivalente al Registro Civil español donde se reconoce el nacimiento de los hijos y la filiación de la pareja homosexual como padres, la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos en el Estado americano de California mediante un contrato de gestación por sustitución. Se deniega la inscripción por el Encargado del Registro Civil por la prohibición de dicho contrato  establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La Dirección General de los Registros y del Notariado permite su inscripción, revocando la decisión del Encargado del Registro Civil, considerando que “dicha solución no vulnera el orden público internacional español, evita la discriminación por razón de sexo y protege el  interés superior del menor”. El Ministerio Fiscal impugnó dicha resolución, siendo revocada por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y  confirmada en la apelación.  
Así llega hasta el Tribunal Supremo, el cual,  partiendo de que no estamos ante un problema de conflicto de leyes, sino de reconocimiento de una decisión de autoridad extranjera y por tanto, si ésta puede desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la filiación a favor de los recurrentes,  en el sistema jurídico español, desestima el recurso . Pues bien, la forma en que se ha procedido al reconocimiento del título extranjero, la certificación registral de California, es la prevista en el art. 85 en relación al último inciso del art. 81, ambos del Reglamento del Registro Civil . El control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la certificación del Registro extranjero sea regular y auténtica, de modo que el asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Pero también ha de extenderse a que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su “legalidad conforme a la Ley española”, como exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil, del cual son desarrollo los preceptos reglamentarios citados, control de legalidad que si bien no puede entenderse como absoluta conformidad  con todas y cada una de las exigencias de nuestra legislación (lo que haría prácticamente imposible el reconocimiento), sí ha de serlo como respeto al orden público internacional español, entendido como sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan. Que dicha certificación registral extranjera no produzca efectos de cosa juzgada y cualquier parte legitimada pueda impugnar ante los tribunales españoles la inscripción en el Registro Civil español de la certificación extranjera, como pone de relieve la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado para justificar la solución adoptada, no elimina la realización por el encargado del Registro Civil español del control de contenido del asiento objeto de dicha certificación, de modo que deniegue su acceso al Registro Civil español cuando sea contrario al orden público internacional español, o deniegue el acceso de aquellos aspectos del asiento (como el relativo a la determinación de la filiación) en los que se observe tal contrariedad.  Y llevan razón los recurrentes cuando afirman que las modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye en sí una contravención del orden público internacional español. Junto al hecho biológico existen otros vínculos, como por ejemplo los derivados de la adopción o del consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida, que el ordenamiento jurídico toma en consideración como determinantes de la filiación. De estos otros posibles vínculos determinantes de la filiación resulta también que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas del mismo sexo. Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de  "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población. Consecuencia lógica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida , integran el orden público internacional español. Ciertamente, éste se caracteriza por ser un orden público "atenuado". Pero la intensidad de tal atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España. En el caso objeto de este recurso, los vínculos eran intensos puesto que de lo actuado se desprende que los recurrentes, nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la "huida" de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero ( art. 221.2 del Código Penal ). A pesar de que  los recurrentes reconocen la contrariedad al orden público español de dicho contrato de gestación por sustitución, que impediría considerar válido y ejecutar en España tal contrato,  afirman que la inscripción de la filiación que pretenden es solamente una consecuencia "periférica" de dicho contrato, por lo que no existe la incompatibilidad con el orden público que apreció la sentencia de la Audiencia. El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes. Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico. La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina. No se incurre, con ello, en discriminación por razón de sexo u orientación sexual. La solución habría de ser la misma si los contratantes hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre o mujer. Ni se vulnera tampoco el ´principio de interés superior del menor”, como argumentaban los recurrentes y la Dirección General: “los mejores padres son los que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres, mediante un contrato de gestación subrogada, y están interesados en los menores”. La invocación indiscriminada del "interés del menor" debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él. La cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución.

HIPOTECARIO

USUCAPIO CONTRA TABULAS: EL ART 36 DE LA LEY HIPOTECARIA DEROGA EL ARTÍCULO 1949 DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 21 de enero de 2014. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se trataba de una cuestión no abordada directamente por el Tribunal Supremo hasta el momento, puesto que sólo se había planteado “de modo incidental” y sin que “en los casos allí contemplados [dependiese] de su aplicación el resultado del proceso”. Se despejan, pues, las incógnitas acerca de la pretendida vigencia de ambos preceptos, por ser de distinta naturaleza (civil y registral), así como si engloba el art. 36 LH tanto la usucapión ordinaria como la extraordinaria, y si es o no necesaria la inscripción del título del usucapiente.
La afirmación del Supremo es tajante: el art. 1949 del CC (“Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”) ha sido derogado por el art. 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946, como ley posterior, que regula los distintos supuestos de la usucapión contra tabulas.
Se trata de un régimen dual que parte de la distinción entre la prescripción adquisitiva que sufre el titular inscrito, regida íntegramente por el CC por imperativo del art. 36 apartado III LH (“…se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”), y la que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne todas las condiciones del art. 34 de LH. Es en este segundo ámbito donde se produce la sustitución del art. 1949 CC por los dos primeros párrafos del art. 36 LH, desapareciendo la distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria y la exigencia de que el usucapiente base su posesión en un título inscrito. El criterio rector es, pues, “el conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria ad usucapionem”, que como dice el precepto debe estar consumada o poder consumarse en el año siguiente a su adquisición.
Clarificado el régimen vigente, en el caso concreto planteado se desestima la aplicación del art. 36 LH por falta de alegación y posterior prueba de la concurrencia de los requisitos necesarios para que opere la prescripción contra tabulas en perjuicio del tercer adquirente, aquí la demandante, puesto que es indispensable justificar que ésta “conocía, o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta del transmitente” (art. 36 apartado I LH). En particular, falla el requisito de la posesión a título de dueño (1941 CC), puesto que se especificó en el contrato de compraventa que la pretendida usucapiente era arrendataria.

CONTRATOS

NULIDAD DE LA DONACIÓN REALIZADA EN VIRTUD DE UN PODER GENERAL: PARA ACTOS DE DISPOSICIÓN ES NECESARIO PODER QUE CONTENGA MANDATO EXPRESO QUE HAYA ESPECIFICADO EL OBJETO Y EL SUJETO NO SIENDO SUFICIENTE REFERIRSE GENÉRICAMENTE AL PATRIMONIO O A LOS BIENES DEL MANDANTE
STS de 6 de noviembre de 2013. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Confirma la presente sentencia la declaración  de nulidad absoluta de una donación de un inmueble por falta de consentimiento del donante, elemento esencial del contrato,  porque entiende que  se hizo por un representante del mismo con poder insuficiente. Se trataba de un poder general que el donante había otorgado a favor de su hijo donde se enumeraba expresamente entre las facultades “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales y onerosas” (y que el hijo utilizó para hacer una donación a su pareja de hecho ) y para ello el Tribunal Supremo esgrime lo siguiente: “Ante todo, conviene precisar que la cuestión se centra en el mandato representativo, es decir, el mandato como relación entre los contratantes respecto a un acto jurídico y representación, relación con el tercero y así lo han destacado las antiguas sentencias de 16 febrero 1935 y 22 mayo 1942 y lo reitera la de 24 febrero 1995 . Lo cual debe relacionarse con el artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil que exige mandato expreso (o específico) para actos de disposición ( acto de riguroso dominio, expresa esta norma). Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se determinen en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 dice: “El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante”. Es decir, la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato.
Siento compartir mis inquietudes, pero ¿quiere esto decir que no son suficientes nunca los poderes generales en cuanto a las facultades de transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio?, ¿qué mayor mandato expreso que hacerlo mediante un poder general notarial?, ¿qué ocurre con los poderes generales preventivos otorgados al amparo del art. 1732.2 Cc? Qué mal hace dictar sentencia según la justicia material del caso concreto.

CONTRATO DE MANDATO: PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL. SE OMITE INFORMACIÓN TRASCENDENTAL A LOS MANDANTES INDUCIÉNDOLES A ERROR PARA QUE DIERAN LA CONFORMIDAD AL PRECIO DE LA VENTA. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR DOLO
STS de 14 de enero de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Descargar Sentencia.

Habiendo recibido los demandados un encargo de los socios minoritarios de “Urbanor”, calificado como contrato de mandato, o al menos, de mediación, colaboración o gestión de intereses ajenos, que incluía la obligación de mantener informados a los mandantes de los detalles que pudieran influir sobre la valoración y consecuencias del negocio, dicha obligación que se declara incumplida al ocultar a los demandantes, para producir en ellos error, las condiciones verdaderamente pactadas con “Colmes Holdings B.V.” y la valoración de los solares realizada por “Richard Ellis” en 232.200 pts/m2, lo que llevó a los demandantes a dar el visto bueno al precio de venta propuesto por los mandatarios en la cantidad de 150.000 pts/m2.
La sentencia del Tribunal Supremo recoge las siguientes consideraciones: a).- Mandato.- Los mandatarios ocultan información a los mandantes para predisponerlos a dar el visto bueno a la operación con la finalidad de obtener un beneficio económico, lo que constituye una maniobra intencionada y dolosa que justifica la exigencia de responsabilidad a tenor de los artículos 1.101 y 1.107.2º del Código Civil. En definitiva, se incumple la obligación que afecta a todo mandatario de informar a sus mandantes (artículo 1.720 del Código Civil). b).- Responsabilidad solidaria de los mandantes, pues actuaron de común acuerdo o de consuno en una relación de solidaridad tácita (inciso final del artículo 1.137 del Código Civil). c).- Principio de buena fe contractual y relación negocial compleja: artículo 1.258 del Código Civil, su extensión a la base del negocio y a la instrumentación negocial derivada. Los demandados alegan que el precio pactado no era igual para todos los paquetes accionariales porque cada contrato tenía su causa compleja y prestaciones y contraprestaciones distintas que daba valor distinto a cada paquete accionarial, incongruente con la igualdad de precio y, si se minorase el precio del accionista mayoritario igualando todos los precios, se haría inviable la operación financiera. Dicha argumentación no se admite, pues la diversidad e independencia causal alegada no puede limitar la aplicación del principio de buena fe. d).- Prescripción.- En los supuestos en los que interviene la mala fe o el dolo de una de las partes de la relación contractual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe ser el momento en que la víctima tuvo conocimiento de la lesión de su derecho o debió tenerlo por hechos claros e inequívocos. e).- Se condena a los demandados a pagar los intereses compensatorios, frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir de haber tenido en su poder las sumas debidas, que iniciaron su devengo en el momento en que se produjo la ilícita disposición, ya que la acción tiene una naturaleza indemnizatoria o de resarcimiento (artículo 1.108 del Código Civil). El menor precio de venta obtenido constituye un lucro cesante; de ahí que los intereses compensatorios por no haber podido disfrutar los flujos monetarios que el contrato debió generar deban ser atendidos desde la fecha en que este se celebró, momento en que realmente se operó la lesión contractual.

CONDICIÓN RESOLUTORIA Y ARTÍCULOS 1119 Y 1118 CC
STS de 19 de diciembre de 2013. Ponente: Don Sebastián Sastre Paliol. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La actora solicita que se declare “extinguido y sin efecto alguno” un contrato de permuta de solar por obra futura, por incumplimiento de la condición “suspensiva” pactada, consistente en que " ... si por cualquier circunstancia debida al cedente o cualquier tercero no se llegase a aprobar el Plan Parcial de la zona antes del día 30 de diciembre de 2007, la parte cedente deberá reintegrar a la cesionaria las cantidades efectivamente percibidas… quedando el presente contrato resuelto y sin efecto "
La sentencia desestima el recurso, afirmando que la estipulación establece una condición resolutoria, por lo que el contrato despliega su eficacia a partir del momento de su celebración; no es aplicable, como defiende la actora, el artículo 1117 del Código Civil (" la obligación de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo.. "), que contempla el que una condición suspensiva no llegue a cumplirse, en cuyo caso la obligación no despliega su eficacia. Y, aunque quepa considerar “tercero” al Ayuntamiento, encargado de  aprobar  el   Plan, dado que las deficiencias que han impedido su aprobación son imputables a la actora, tampoco considera que se haya cumplido la condición resolutoria, al entender aplicables los artículos 1119 (“ se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”) y 1118 (“La condición de que no acontezca algún suceso en tiempo determinado hace eficaz la obligación desde que pasó el tiempo señalado…”), afirmando que "… ha de tenerse por no acontecido el hecho puesto como condición resolutoria cuando el deudor para el que no fuese aquélla potestativa la provoca o produce injustificadamente de manera que no hacerlo así no se habría verificado ".

EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN NO SIEMPRE IMPLICA FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO QUE FUNDAMENTE LA RESOLUCIÓN EX ART 1124 CC
STS de 24 de enero de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Recuerda el Tribunal Supremo que es doctrina reiterada que el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor da lugar a la resolución, pero es constante también la que mantiene que  “no siempre influye en la frustración del contrato”(entre otras la sentencia de 22 de noviembre de 2013). La resolución que contempla el artículo 1124 del Código Civil requiere un incumplimiento básico que provoque la frustración del fin objetivo del contrato (sentencia de 10 de Junio de 2010) sin que baste un cumplimiento defectuoso (sentencia de 21 de Marzo de 1994).
En el presente caso, en el que se había pactado la entrega de la cosa vendida en enero de 2008, se obtuvo  la licencia de primera ocupación, necesaria para la entrega,  en agosto del mismo año. El 19 de septiembre de 2008 el comprador remite un burofax a la entidad promotora vendedora dando por resuelto el contrato por retraso en el cumplimiento  e invocando el artículo 1124 del Código Civil. La promotora contestó oponiéndose y requiriendo a aquélla para el  otorgamiento de la escritura pública de compraventa.
El retraso no puede ser considerado como una frustración del fin del contrato, es decir, un incumplimiento obstructivo de su función, porque cuando se ha instado extrajudicialmente la resolución, el retraso no se mantenía, el contrato ya estaba cumplido y, obtenida la licencia de primera ocupación, podía ser entregada la cosa vendida; no se ha acreditado que el retraso de unos meses haya perjudicado al comprador ni mucho menos frustrado el fin objetivo del contrato. En definitiva, el recurso debe estimarse sobre la base de entender infringido el artículo 1124 del Código Civil, pues como alega la recurrente “no se ha producido un incumplimiento grave, …con el que se pueda justificar la resolución, ni una conducta obstativa al cumplimiento de la que de forma definitiva e irreparable impida el fin del contrato”.

MERCANTIL

VIS ATRACTIVA DEL CONCURSO DEL CONTRATISTA FRENTE A LA ACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1597 CC
STS de  11 de diciembre de 2013. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Tanto el acreedor subcontratista como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo contra el comitente mediante la acción del art. 1597 Cc ), quedan afectados por la declaración de concurso del contratista, si no se había hecho efectivo antes de dicha declaración. Por el principio de universalidad de la masa pasiva (art.49 LC), todos los acreedores del deudor quedan integrados en la misma, sujetos al régimen de comunidad de pérdidas, sin que se admita, como afirma el art. 89.2 LC, “…ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". Y “los que pusieren trabajo y materiales en una obra” no figuran entre los acreedores privilegiados contemplados en los artículos 90 y 91 LC. Tampoco cabe alegar que la acción por el crédito del art. 1597 Cc es contra el dueño de la obra, ajena al concurso del contratista, que sería codeudor solidario, ya que del principio de universalidad de la masa activa (art.76 LC), resulta la afectación automática a aquélla, ex lege, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable del deudor;  de ahí que la acción del subcontratista ceda a favor de la masa.
Así, afirma la sentencia, debe entenderse la incorporación a la LC por ley 38/2011 del artículo 51 bis: "Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil ".

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR NO HABER PROMOVIDO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
STS de 3 de diciembre de 2013. Ponente: Don Ignacio Sánchez Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Con el fin de resolver las diferencias existentes entre la demandante “Corsan-Corviam Construcciones, S.A.”, y la demandada “Tegecovi Interpenínsular, S.L.”, derivadas de un contrato de obra para la construcción de una promoción inmobiliaria llamada “La Florida” en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana (Gran Canaria), sobre lo que restaba por pagar y la aplicación de penalizaciones por parte de la promotora (Tegecovi), las partes llegan a un acuerdo para liquidar su relación contractual, en virtud del cual Tegecovi paga a la entidad demandante la cantidad de 1.004.411,46 euros, cantidad inferior a la adeudada y reconocida en el citado acuerdo, según alega la recurrente.
La parte demandante ejercita dos acciones de responsabilidad contra cuatro administradores de Tegecovi. En la primera se reclama la condena solidaria de los administradores al pago del crédito que  ostenta contra Tegecovi, por incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución. En la segunda acción se pretende la indemnización del perjuicio causado a la demandante por el impago de este crédito, entendiendo que los administradores demandados no han observado la diligencia que les era debida como administradores de la entidad. En Primera Instancia se desestima la demanda por entender prescritas las dos acciones ejercitadas,  mientras que  la Audiencia Provincial, aun no apreciando la prescripción, rechaza las acciones de responsabilidad por entender que su ejercicio era contrario a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 Cc) y un abuso del derecho (art. 7.2 Cc).
Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo estima que la acción de responsabilidad contra las administradores de sociedad limitada prevista en el art. 105.5 LSRL, que se corresponde con el actual art. 367 LSC, requiere que los administradores, durante el ejercicio de su cargo, hayan incumplido el deber de promover la disolución, existiendo una de las causas legales que así lo exige. En el presente caso se invocan como causas de disolución, pérdidas que dejan reducido el patrimonio de la entidad por debajo de la mitad del capital social, falta de actividad que constituye el objeto social durante tres años, e imposibilidad de cumplir el fin social. Bastaba atender a las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil para apreciar la concurrencia de la causa de disolución de la letra e) del artículo 104.1 LSRL, al ser el patrimonio de la entidad muy inferior a la mitad del capital social, por lo que eran exigibles a los administradores los deberes de: 1)Convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; 2) Caso de no poderse constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de la junta; 3) y, si se celebra la junta, pero no se adopta el acuerdo de disolución o es contrario a la misma, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. No constan cumplidos dichos deberes por los administradores, por lo que de acuerdo con el artículo 105.5 de LSRL anterior a la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es aplicable en base al momento del incumplimiento del deber legar de promover la disolución, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales”. Y aunque la norma no distingue, conforme a la doctrina sentada por la STS de 14 de octubre de 2013, quedan fuera las contraídas con posterioridad a su cese. Habiendo nacido el crédito reclamado por la demandante mientras los demandados eran administradores, se estima procedente condenar a los mismos al pago solidario de estos créditos, estimándose la acción de responsabilidad del artículo 105.5 de la LSRL.

NULIDAD DE UN CONTRATO DE SWAP POR ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y ASESORAMIENTO Y OMISIÓN DEL  JUICIO DE CONVENIENCIA O IDONEIDAD
STS de 20 de enero de 2014. Sentencia del Pleno. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Habiéndose celebrado un contrato de permuta financiera (sawp) de inflación entre un  comerciante minorista y  Caixa Penedés,  y ante la primera liquidación y sin haberse dado cuenta del riesgo en que consistía realmente este producto financiero complejo,  la primera pretende la nulidad del mismo  por no cumplirse los requisitos de información y asesoramiento, no haberse realizado el test de idoneidad y conveniencia e invocando también  la normativa del consumidores y usuarios. El Tribunal Supremo  da la razón al comerciante minorista, y así declara sobre la normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende: “Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros”.
Los deberes de asesoramiento e  información sobre los instrumentos financieros se regulan en los   arts 78 y ss  LMV, los cuales transponen desde la Ley 47/2007, de  19 de diciembre, la Directiva 2004/39/CE que contiene la normativa MiFID (Markets in Financial Instrumenents Directive) relativa a los mercados de instrumentos financieros. Del art. 79 bis LMV resulta que estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, especifica que deben " proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional,….de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas ". La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada,  test de idoneidad que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar.
 Así concluye el Tribunal Supremo que conforme al  art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts1300 y ss Cc: “Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado (“pacta sunt servanda”), impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap.

PROPIEDAD HORIZONTAL

DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL: CONSENTIR LA APLICACIÓN DE CUOTAS DE PARTICIPACIÓN DISTINTAS DE LAS ESTABLECIDAS EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO, NO IMPLICA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS
STS de 6 de febrero de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En régimen de propiedad horizontal, es doctrina reiterada (sentencias de 3 de septiembre de 2004; 22 de mayo de 2008 y 7 marzo de 2013)que “el hecho de que durante años se hayan venido aplicando unas cuotas de participación distintas de las que figuran en el título constitutivo no supone un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. Por ello, en este caso, bastaría el acuerdo mayoritario y no la unanimidad puesto que no sólo no se  pretende la modificación del título constitutivo si no precisamente la aplicación del mismo”. Revoca la sentencia dictada por la Audiencia que afirmaba la existencia de un consentimiento tácito unánime, y confirma la dictada en Primera Instancia, según la cual “La  aplicación durante cierto tiempo de unas cuotas de participación distintas de las establecidas por el título constitutivo no constituye actos propios que vinculen a la comunidad”. El TS se basa en la doctrina de los actos propios que tiene su apoyo legal en el art. 7.1 Cc y exige para su aplicación las siguientes circunstancias: 1)Que el acto que se pretenda combatir haya sido aceptado y realizado libremente. 2) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y  la incompatibilidad posterior. 3) Que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

LA EXONERACIÓN GENÉRICA DE LOS LOCALES DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS POR NO USO DEL SERVICIO,  COMPRENDE TANTO LOS ORDINARIOS COMO LOS EXTRAORDINARIOS
STS de 10 de febrero de 2104. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se interpone demanda suplicando al Juzgado que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto y se declare la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por virtud del cual el propietario de los locales de negocio queda obligado a sufragar los gastos de sustitución de los ascensores de la comunidad.
Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda. El recurso de casación se hace denunciando la  infracción de los arts. 3, 5, 9.1.e), 9.2, 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, estimando el Tribunal Supremo el recurso por cuanto la argumentación esgrimida por los Tribunales de Instancia se opone a la Doctrina de su Sala II que establece que las exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias con apoyo en el no uso del servicio comprenden tanto los gastos ordinarios para la conservación y funcionamiento como los extraordinarios para reforma y sustitución. Cuestión distinta, dice el Supremo, sería que la instalación del ascensor se realizara por primera vez.