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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid

¿Réquiem por el poder general?1
El supuesto de hecho de la STS 6 de noviembre de 2013 es el de un poder general que entre las facultades que enumera incluye la de donar, y que es empleado por el apoderado –hijo del poderdante- para donar a su pareja un piso de su padre y representado, parece que ignorándolo éste último. El TS declara la inexistencia de la donación por falta de consentimiento puesto que la donación ejecutada por el apoderado no estaba “dentro del mandato representativo”. Y la argumentación del TS gira en torno a la interpretación del art. 1713.2 CC que para realizar actos dispositivos impone la necesidad de mandato expreso, y se centra en resolver si esta exigencia se cumple en un poder general en el que se contienen la enumeración extensa y pormenorizada de actos de naturaleza dispositiva, o bien sería necesario que la escritura de poder general contuviera alguna mención más. Llegando a la conclusión de que <<el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada>>, si bien reconoce que  como aclaró la STS de 26 noviembre 2010, <<el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél>>, aunque no será <<suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante>>.

"Recientemente dos sentencias del Tribunal Supremo están tratando sobre los poderes en términos para algunos sorprendentes"

A la luz de estas afirmaciones parece que la Sentencia está reinterpretando el art. 1713.2 CC en contra de toda la doctrina –incluida la expuesta en sus libros por el propio ponente de la sentencia- y aniquilando los poderes generales, desacreditando una práctica habitual en el tráfico y convirtiendo los miles de poderes generales que circulan en combustible perfecto para chimeneas…
Recordemos que la inmensa mayoría de la doctrina distingue de un lado entre el poder general y el especial; y del otro, entre el poder concebido en términos generales y el expreso o específico.
La primera clasificación contempla el fenómeno de la representación desde el punto de vista de los negocios o asuntos del representado (“affaire” es la expresión que emplea el artículo 1.987 del Código Civil francés, del que nuestro 1.712 CC es traducción literal), de manera que será poder general el que autoriza al representante para afectar con su actuación a toda la actividad jurídica del mandante o la relativa a una generalidad (como toda la de un territorio, o de un tipo, o de una empresa, etc.)2 ; mientras que el poder especial se limita a una parte de los asuntos del representado.
La segunda clasificación observaría la representación como dice el art. 1713 CC atendiendo a los “actos” que puede el apoderado ejecutar en nombre del poderdante. Y en consecuencia, si no se le atribuyen expresamente facultades para realizar actos dispositivos se presume, en aras a la interpretación estricta del poder y la protección del poderdante que el apoderado únicamente podrá realizar actos de administración.

"La de 6 de noviembre de 2013 parece que firma la defunción del poder General"

En conclusión, la clasificación del art. 1712 CC atiende al objeto o ámbito de la representación –los asuntos o negocios del representado-, mientras que la del art. 1713 CC se detiene en las potestades o facultades que se conceden al apoderado3. Por tanto, para que el poder concedido al apoderado, aunque fuese general –por comprender todos sus asuntos o negocios- fuese suficiente para ejecutar actos de disposición sería necesario que se le atribuyera expresamente la facultad de realizar actos dispositivos sin que sea preciso, como dice la STS de 10 de junio de 20104, que se especifiquen los bienes que se pueden enajenar.
Sin embargo, la Sentencia comentada en estas líneas parece haber dado un giro copernicano en la cuestión, ya que en virtud de la jurisprudencia que la misma declara reiterar ya no será suficiente con que el poder contuviera la concesión de una concreta facultad dispositiva sino se deberá identificar el objeto sobre el que recae no siendo bastante una referencia “genérica al patrimonio o a los bienes del mandante”. A la postre nos estaría obligando a sólo aceptar poderes especiales quedando los generales sólo para los actos de mera administración.

¿Pero de verdad el TS ha querido acabar con los poderes generales?
La verdad es lo que yo pensé tras la lectura de la Sentencia, sin embargo en una conversación con uno juristas más brillantes que conozco, el Notario de Sevilla Javier FEÁS COSTILLA me mostró un camino totalmente distinto. Y a la vista del mismo, y tras investigar sobre el tema tengo que coincidir con él y afirmar que la STS 5 de noviembre de 2013 no es tan rupturista ni revolucionaria como a primera vista parece. La clave es que cuando en la Sentencia se exige que las facultades para realizar actos dispositivos se atribuyan al apoderado de modo especial se está refiriendo al mandato no a la escritura de poder. En el fondo lo que está pasando es que nos estamos dejando influir por una falta de claridad de la Sentencia y sobre todo por la confusión del poder con el mandato del que procede y es que como nos dice GORDILLO5 si antes se diluía a la representación en el mandato; hoy se diluye al mandato en la representación. Simplemente preguntémonos cuántos poderes hemos visto, y cuántos contratos de mandato, de carácter bilateral y enumeración de derechos y obligaciones de las partes hemos tenido entre manos…

"A nuestro juicio la clave está en distinguir entre mandato y poder, la STS se refiere al mandato y no al poder"

Y para llegar a esta conclusión y concluir que los notarios debemos seguir admitiendo los poderes generales como hasta ahora tenemos que partir de una idea inicial: siendo el mandato distinto del poder, las vicisitudes del primero inciden necesariamente en el segundo. Recordemos que el  mandato es una relación contractual por la que el mandatario se obliga a gestionar el interés del mandante, mientras que el apoderamiento es el efecto del anterior, consistente en la facultad concedida por el poderdante al apoderado para que su actuación surta efectos en su esfera jurídica. Y para la mayoría de la doctrina  y la jurisprudencia  la concesión del poder es una declaración que tiene su causa y fundamento en el mandato por lo que en principio le afectará las vicisitudes de éste; ya que como nos dice la STS de 8 de enero de 2007 <<el apoderamiento no puede ser entendido como consentimiento de presente a cualquier acto de disposición de bienes que se le ocurra al apoderado>>.

¿Hasta qué punto es dependiente el poder del mandato? ¿y ésta dependencia producirá efectos frente a los terceros con quienes el apoderado pretenda en nombre del poderdante contratar?
Para responder a ambas preguntas debemos partir del art. 1725 CC que nos dice <<el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes>>.
Para entenderlo adecuadamente proponemos leerlo a contrario: lo que supone que el representado quedará obligado con quien haya contratado el representante cuando éste no haya traspasado los límites del mandato o cuando habiéndolos traspasados no dio a este tercero conocimiento suficiente de sus poderes o facultades.
Y leído el precepto vamos a contestar a las preguntas planteadas: 

¿Hasta qué punto es dependiente el poder del mandato?
En principio hasta el punto que resulte de los límites del mandato. Pero ¿cuándo estaremos ante límites del mandato que limitarán asimismo el apoderamiento? Para un sector de la doctrina únicamente cuando en la escritura de poder se señalan unos concretos límites, por ejemplo hasta una cantidad, o cuando pretende el apoderado ejecutar un acto o negocio que implica ejecutar una facultad que no se menciona en el poder. De manera que las llamadas instrucciones del mandante serán irrelevantes frente a terceros en cuanto que son declaraciones del mandante dirigidas al mandatario, cuyo incumplimiento generará responsabilidad del mandatario frente al mandante pero no evitará que éste quede obligado frente al tercero, toda vez que el apoderado actúo dentro de los límites externos que figuran en la escritura de poder. En suma, estaremos ante un posible abuso de poder pero no ante un caso de insuficiencia de facultades representativas.
Sin embargo, no parece ser el criterio que sigue la Sentencia comentada en estas líneas, cuyo razonamiento es más próximo a la opinión de GORDILLO CAÑAS expuesta en su tesis doctoral. Entiende este gran jurista sevillano que es irrelevante distinguir entre límites del mandato e instrucciones del mandante, puesto que ambas afectan al apoderamiento (si bien directamente las primeras, e indirectamente las segundas), ya que el mismo se sustenta y se fundamenta en el mandato, y si las instrucciones pertenecen a él, por ello mismo tienen que afectarle. En definitiva, lo que aquí se plantea es un problema de oponibilidad al tercero de la posterior limitación del encargo inicial, tanto si a ésta se la denomina limitación como instrucción descansando esta inoponibilidad exclusivamente en la protección de la buena fe del tercero, no en su distinción teórica con las instrucciones como lo demuestra el que si estas instrucciones fuesen conocidas por el tercero le serían oponibles (arts. 1734 y 1738 CC, y art. 286 CCm relativo al factor notorio), y recalca la antigua STS de 20 de junio de 1894,  para la cual las instrucciones del principal son oponibles al tercero cuando, no obstante ser “instrucciones”, sea manifiesta la extralimitación de facultades conferidas.

¿Y ésta dependencia producirá efectos frente a los terceros con quienes el apoderado pretenda en nombre del poderdante contratar?
 Tal y como hemos visto las limitaciones tanto directas (las que constan el poder) como indirectas (las que resultan del mandato, también conocidas como instrucciones del mandante) como consecuencia del carácter causal del apoderamiento van a limitar la extensión del mismo. De manera que su incumplimiento supondrá una actuación del apoderado sin facultades representativas.

"Los notarios debemos seguir admitiendo los poderes generales que Contengan facultades de disponer aunque no concreten los bienes a los que afectan"

Pero del mismo artículo 1725 CC, y sobre todo del principio general de protección de la apariencia jurídica resulta que esta extralimitación no será oponible al tercero con quien el apoderado contrató siempre que el mismo adquiriese derechos de buena fe a título oneroso6 -por ello en el caso de la Sentencia comentada se declaraba la ineficacia de la donación-. Y la buena fe del tercero consiste en que mismo ignore el contenido del mandato que configura la relación de representación. Lo que sucederá cuando dicho contenido no se haya incorporado al poder notarial que ostentaba el representante; ya que el poder notarial implica por sí la creación de una apariencia frente al tercero que va a ignorar, salvo que se incorporen al documento, las vicisitudes de la relación de gestión y sus interferencia en el apoderamiento del que es génesis y sustento último.  

En particular el poder para donar:
Se alega, y no sin cierta razón, que el animus donandi, en el que reside la esencia de la donación tiene un matiz personalísimo y espontaneo que como tal no es delegable en un tercero. Esta idea ha sido sostenida por algún autor, y en concreto se recoge en el art. 778.1 del Código Civil italiano que declara nulo el mandato por el que se atribuye a otro la facultad de designar al donatario o de determinar el objeto de la donación.
En nuestro Derecho se defiende por algunos que no es admisible un poder que simplemente conceda la facultad de donar amparándose en la trascendencia sucesoria de la donación y en la prohibición del poder para testar; si bien creemos que no es un argumento definitivo, de un lado porque la prohibición del poder testatorio ni siquiera es absoluta, desde el momento que se admite la fiducia sucesoria en el art. 831 CC y la sustitución pupilar y ejemplar; y del otro porque aún reconociendo la proximidad entre el legado y la donación, si para el primero se prohíbe expresamente el poder y se guarda silencio para el segundo, ese silencio del legislador debe tenerse en consideración; al fin y al cabo cuando quiere prohibir el poder lo hace expresamente como en el caso de los testamentos en Código Italiano.

"La STS 13 de febrero de 2014 impone una interpretación literal del Art. 1738 CC."

Por otro lado la posición prácticamente unánime de la doctrina7 y la jurisprudencia8 es admitir para donar el poder general. 

Conclusiones: Relectura de la Sentencia.
Partiendo de la interpretación propuesta podemos leer las afirmaciones de la STS comentada desde otro ángulo. De manera que cuando dice que <<el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada>>, se está limitando a señalar en que el apoderado actuará dentro de los límites del mandato cuando ejecute un poder que se refiera a actos de disposición cuando se haya especificado el sujeto y el objeto. Lo cual añadimos puede ser de forma expresa –cuando conste en el documento que contiene el contrato de mandato- o de forma tácita –cuando sus efectos se asumen por actos concluyentes por el mandante- lo que por otro lado es lo más frecuente dado que el efecto de que se haya diluido el mandato en la representación es que no suela existir como tal contrato de mandato sino que se sobreentienda en el poder. En virtud de la tesis expuesta está justificado que en el caso concreto de la Sentencia se declare la inexistencia de la donación, si bien a nuestro Alto Tribunal le faltó aclarar que a pesar de no poder entenderse como nos dice la STS 8 de 2007 “el poder general como un consentimiento de presente del poderdante a cualquier acto de disposición de bienes que se le ocurra al apoderado”, al instrumentarse el mismo en un documento público que contiene la atribución expresa por el poderdante de facultades de disposición, el mandante ha generado una apariencia que aunque no pueda entenderse como un consentimiento de presente de hecho jugará como tal, desde el momento que el tercero que haya adquirido algún derecho a título oneroso9 del representado por declaración del representante haya de buena fe confiado en dicha apariencia.

"No basta con la buena fe del tercero se necesita además La del mandatario"

Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, el Notario salvo que tuviera efectivo conocimiento de que la efectiva voluntad del mandante es distinta o ha variado respecto a la expresada en el poder notarial10 deberá admitir y autorizar el acto dispositivo apoyado en el poder que conceda facultades dispositivas aun cuando no mencione los bienes sobre los que recae, y es que como nos dice la citada STS de 8 de enero de 2007 <<El Notario que autorizó la escritura de apoderamiento no tenía por qué conocer los propósitos del apoderado, ni la operación que se preparaba>>.

El triunfo de la interpretación literal del art. 1738 CC
Vamos ahora con la segunda Sentencia, la de 13 de febrero de 201411 citando una Sentencia anterior (de 24 de octubre de 2008), sigue una interpretación literal del art. 1738 CC, que dice «lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es va´lido y surtira´ todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con e´l de buena fe»; concluyendo que la pretensión de que para que el representado quede obligado para con el tercero será suficiente con la buena fe de este último, no siendo necesario que además concurra la del representante <<resulta incompatible con el propio texto de la norma>>.
Esta Sentencia está recogiendo la tesis defendida por los primeros comentaristas del Código Civil12 que posteriormente fue refutada por un numeroso sector de la doctrina13 que postulaba una interpretación correctora del art. 1738 CC, y que recientemente ha sido sostenida en la misma línea de la Sentencia JESÚS ALFARO ÁGUILA REAL14 en su excelente blog, y por el Catedrático de Derecho Civil JOSÉ MARÍA MIQUEL15.

"Debemos superar el tenor literal del art. 1738 CC y abogar por una Interpretación finalista y conforme al principio general de protección de la apariencia"

El primero considera que el tercero queda protegido a través de la responsabilidad del mandatario que sabiéndolo actuó sin poder; ya que “vé a buscar tu confianza allí donde la pusiste”. Y si la pones en el representante, demanda al representante y pídele responsabilidad. Y es que en la pugna entre los intereses del mandante y del tercero de buena fe se inclina por amparar a ambos. Al tercero a través de la responsabilidad frente al mismo del mandatario, y al mandante, liberándole de quedar obligado por lo hecho en su nombre por quien ya no tenía facultades; toda vez que el tercero que contrata con un representante tiene la carga de asegurarse que el representante tiene poder vigente para vincular al mandante. La regla del art. 1259 CC es cuasiconstitucional: no injerencia en la esfera jurídica de un tercero sin su consentimiento.
Por su parte JOSE MARÍA MIQUEL también defiende que el representado en caso de poder extinguido sólo quedará obligado para con el tercero de buena fe con quien su antiguo apoderado contrató de concurrir la buena fe del representante en virtud de una serie de argumentos que vamos en estas líneas intentar refutar.
De un lado nos dice que el sistema jurídico se basa en decidir conforme a las fuentes del Derecho ( art. 1 CC), no conforme a las opiniones de los doctores. Sin embargo, siendo lo anterior cierto, también lo es que cuando las opiniones de un sector relevante de los doctores  van en la misma dirección, cuanto menos nos están mostrando un camino razonable y defendible.
Y del otro se centra en la interpretación literal, sistemática y teleológica del art. 1738 CC. Respecto a la literal considera que es indiscutible. Es verdad, que no podemos discutir lo que dice el art. 1738 CC, pero si el valor que se da a lo que dice; no sólo porque como declaró la STS de 26 noviembre de 1929 <<Si la justicia  ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de atenderse tanto a la observancia estricta y literal del texto del precepto legal como a su verdadero espíritu, recto sentido y verdadera finalidad>>, sino porque además dar un valor preponderante al tenor literal de las normas nos llevaría por ejemplo a defender que el padre puede sin autorización judicial donar bienes inmuebles del hijo puesto que el art. 166 CC exige dicha autorización sólo para “enajenar”, a diferencia de lo previsto para la tutela en el art. 271 CC, o a ser incapaces de entender a que se refiere el Código Civil cuando vincula en los arts. 1035 y ss la institución de la colación a la protección de las legítimas…
También añade MIQUEL que sistemáticamente estamos en sede del contrato de mandato, por lo que el art. 1738 está situado allí donde se regulan los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Un contrato afecta a las partes contratantes y por ello hay que decidir ante todo qué obligaciones tienen estas y cuándo se extinguen. La extinción del mandato libera al mandante y al mandatario entre sí. Pero no aclara que si sistemáticamente el art. 1738 CC únicamente regula los derechos y obligaciones de las partes contratantes, y en concreto en los casos en los queda liberado de sus obligaciones el mandatario ¿por qué se encuentra en el capítulo III “la extinción del mandato” y no en el capítulo II “obligaciones del mandatario”? Además la causa del mandato representativo es que el representado quede vinculado con el tercero con quien contrata el representante, por lo que es un negocio con indudables efectos y vocación de producirlos frente a terceros.
En cuanto a la interpretación finalista nos invita a preguntarnos para qué se exige la buena fe del mandatario. Contestando en la misma línea que ALFARO ÁGUILA REAL que se exige para que mandatario quede liberado de la obligación contraída. Y es que en su opinión la protección del tercero consistente en la validez del contrato es una consecuencia de la protección del mandatario. Si el mandatario es de mala fe, el tercero queda protegido por la responsabilidad del mandatario, no por la vinculación del mandante. Si el mandatario es de mala fe, el tercero puede exigirle que cumpla el contrato. Por consiguiente, el tercero siempre tiene acción contractual. La protección del tercero de buena fe tiene lugar bien a costa del mandante, si el mandatario es de buena fe, bien a costa del mandatario, si este es de mala fe. Siendo esta conclusión coherente con el art. 1738 CC y el principio de autonomía privada (arts. 1257, 1259).
Por mi parte no comparto que la finalidad primordial del art. 1738 CC sea amparar al mandatario de buena fe. Ya que si cuando tiene mala fe el mandatario y buena fe el tercero, defendemos (como dice la STS 13 de febrero de 2014) que el mandante no queda obligado: a quien de verdad protegemos, o a lo menos a quien también protegemos, es al mandante. Y no creo que sea bastante decir que si el mandatario es de mala fe, el tercero queda protegido por la responsabilidad del mandatario, ya que el tercero lo que busca es contratar con el mandante -en el caso de la Sentencia comentada, adquirir el bien- y no tener un derecho de crédito contra un mandatario, no sólo porque el quería ese bien y no una cantidad de dinero sino porque puede que el mandatario sea insolvente.

"Recientemente han coincidido dos Sentencias del Tribunal Supremo que abordan cuestiones relacionadas con los poderes. Una de ellas, de 6 de noviembre de 2013, ha causado mucho revuelo, mientras que la más reciente, de 13 de febrero de 2014 está pasando más desapercibida. En estas líneas vamos a intentar justificar que la primera debe ser observada desde otro enfoque –el único posible para que sus pronunciamientos no constituyan un despropósito- mientras que criticaremos las soluciones que se llegan en la segunda, en la que no cabe más interpretación que la que resulta de las propias palabras del Supremo"

Finalmente MIQUEL abre el interesante debate, que trasciende a la mera interpretación del art. 1738 CC, de si existe “un principio general de protección de la apariencia jurídica”, como en mi opinión queda demostrado de la lectura de la tesis doctoral de GORDILLO CAÑAS16, si bien MIQUEL concluye que no existe un principio de protección a la apariencia jurídica con la extensión que algunos le quieren dar (que implica renunciar a la imputabilidad del que ha de “soportar” dicha protección). Ese principio ha de combinarse con otros, en especial con el de autorresponsabilidad, en cuanto aquel se presente como una excepción al principio de autonomía privada. La autonomía privada implica que cada cual puede regular sus intereses, pero no los de los demás. No cabe hablar de autorresponsabilidad cuando el mandato se ha extinguido por la muerte del mandante.
Por mi parte me confieso en este punto fiel seguidor de GORDILLO17 y creo que del examen de nuestro Ordenamiento jurídico y en virtud de una visión ética del Derecho se resulta que sí hay un principio general de protección de la apariencia jurídica. Es verdad que no se regula expresamente y que sólo se recoge en normas concretas, pero tampoco, a diferencia de nuestro Código Civil de Cataluña, tenemos en nuestro Derecho Común una formulación general del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sino manifestaciones singulares de las que se ha deducido una regla general, y nadie duda su existencia. Pero es que además, aún cuando discutiéramos la existencia de este principio no veo tan claro como sostienen ALFARO y MIQUEL que proteger al tercero en el caso del art. 1738 CC implique renunciar a la imputabilidad del que ha de soportar dicha protección, ¿acaso no es imputable al mandante el riesgo de haber creado un instrumento generador de apariencia y de vinculación de la propia esfera jurídica? Incluso en el caso como en el de la Sentencia que habían transcurrido tres décadas desde su otorgamiento18.
Por otro lado, la interpretación que proponemos es la solución seguida en países próximos como Italia (art. 1396) o Portugal (art. 226); o incluso Francia de la que tomamos las normas del mandato, y en la que siendo verdad que existen dos artículos (2008 y 2009) que tienen la misma redacción de nuestro art. 1738 CC, en su art. 2005 CC se dice que “la revocacio´n notificada al mandatario no podra´ oponerse a los terceros que hayan actuado desconociendo la revocacio´n, salvo al mandante su recurso contra el mandatario”.
Además se puede llegar a la misma a través del art. 1734 CC; y sobre todo si circunscribimos el art. 1738 CC a las relaciones de mandante y mandatario y sostenemos que la mala fe del mandatario hará que el mismo quede vinculado directamente para con el tercero, parece sensato que nos fijemos en el precepto que especialmente regula los casos en los que el mandatario responde directamente para con el mandante; en concreto el art. 1725 CC anteriormente expuesto, y conforme al mismo, para que quede vinculado el mandatario y no el mandante por lo ejecutado por el primero con el tercero es necesario que concurran dos requisitos: el primero, que se traspasen los límites del mandato - que entendido como equivalente a que no haya mandato (art. 1259 CC) puede incluir el caso de muerte del mandante- y el segundo, que “el tercero con quien contrata no tenga conocimiento suficiente de los poderes del mandatario”; es decir que ignore el traspaso (= extinción o muerte del mandante).
Incluso aunque admitiéramos simplemente una interpretación literal del art. 1738 CC, podríamos llegar a la misma solución que se desprende de su interpretación corregida tratándose de poderes notariales aplicando la regla general de los arts. 1218 y 1219 CC. Conforme al primero, la escritura de poder hace prueba “aún contra tercero”, y por tanto, “incluso a favor de tercero” del “hecho que motivó su otorgamiento”, es decir, que se concedió un poder. Y en consecuencia, el tercero puede confiar que el poder sigue vigente.Y en virtud del art. 1219 CC “la escritura hecha para desvirtuar otra anterior entre los mismos interesados” , en este caso, la escritura de revocación de poder que pretende desvirtuar la anterior de apoderamiento; “sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”. De manera que el tercero puede apoyarse en la escritura de apoderamiento y no le perjudicará la de revocación en tanto no la conozca (por qué entonces sería de mala fe) o pudo conocerla (se inscriba en el Registro mercantil si fuera inscribible, le faltaría buena fe diligente y además se aplicaría el 21 Cdc).
Finalmente, es verdad que en el interesante dilema entre seguridad estática y dinámica están en pugna dos intereses igualmente lícitos; pero el titular de uno de ellos –el tercero de buena fe- no tiene más culpa que el haber confiado en el instrumento que el Ordenamiento crea para contratar con quien no está presente; mientras que el poderdante, igualmente de buena fe, a lo menos es responsable de haber creado la apariencia en la que el segundo ha confiado. Y en cualquier caso para corregir los defectos y abusos de una aplicación rigorista de este principio podemos acudir al recurso de exigir al tercero una buena fe ética o diligente para resultar protegido.

1 Este apartado pretendo junto a FEÁS COSTILLA desarrollarlo con mayor profundidad en un artículo en la revista “Cuadernos de Derecho y Comercio”.
2 O´CALLAGHAN MÚÑOZ X. “Compendio de Derecho Civil. Tomo II, Obligaciones y contratos, volumen II. Editorial Comares. Granada 2004
3 Por eso como nos dice la RDGRN de 7 de mayo de 2008 <<habrá ocasiones en que mandato general y mandato concebido en términos generales vendrán a coincidir, pero la razón de tal coincidencia estribará sólo en la voluntad del mandante (como sucedería en el caso de un mandato dado para todos los asuntos concernientes a todos los asuntos del mandante y que no mencione suficientemente el tipo de actos permitidos al apoderado)>>.
4 la STS 10 de junio de 2010 nos dice que <<la jurisprudencia señala que la exigencia del mandato expreso equivale a especial ( SS., entre otras, 1 de marzo de 1.990, 30 de abril de 1.992 , 3 de noviembre de 1.997, 6 de marzo de 2.001,  18 de diciembre de 2.006,  8 de enero de 2.007, sin que sea preciso que se especifiquen los bienes que se pueden enajenar (SS. 7 de julio de 1.932 y  20 de noviembre de 1.989. Y el art. 1.712, párrafo tercero, indica que el mandato especial comprende uno o más negocios determinados>>.
5 GORDILLO CAÑAS A. “La representación aparente”. Pág. 120. Obra agotada disponible en internet en www.us.es.
6 Como nos dice DE CASTRO qui certa de damno vitando anteponendus est cui certat de lucro captando (El Negocio Jurídico, Madrid 1985, págs., 263 y ss). También GORDILLO en la Representación aparente, págs.. 455 y ss. Y GONZÁLEZ PACANOWSKA “Comentario a la STS de 30 de junio de 2009” pág. 2201, y DÍEZ-PICAZO (La representación en el Derecho Privado, Madrid , 1979, págs. 844 y ss). Y la STS 30 de junio de 2009 “puede plantear problemas cuando se implica por el mandatario en la contratación a terceros de buena fe que pudieran intervenir en negocios de carácter oneroso”.
7 ALBALADEJO y DÍAZ ALABART (La donación, Madrid, 2006, págs.. 107 y ss). DÍEZ PICAZO (La representación en el Derecho Privado, Madrid , 1979, págs. 844 y ss). Como voz discordante GONZÁLEZ PACANOWSKA en Apoderamiento y donación (el mandato general para donar “cui voles et quid voles”). En estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés. Tomo I, ed. Tiranr lo Blanc, Valencia, 2001, págs.e 1273 y ss.
8 Así, STS de 4 de diciembre de 1992, ha afirmado que el mandante que faculta sin cortapisas al mandatario para que otorgue la donación de sus bienes le ha transmitido necesariamente el animus donanandi. Idea repetida por otras sentencias como SSAP a de La Coruña 6 de noviembre de 2007, de Málaga de 30 de noviembre de 2007, o la STSJ Navarra de 15 de julio de 1993, que nos dice que el Código Civil no exige poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario, a diferencia del Código italiano, sin perjuicio de que, en el caso concreto, pueda estimarse que hubo extralimitación.
9 Como dice la STS 30 de junio de 2009 “puede plantear problemas cuando se implica por el mandatario en la contratación a terceros de buena fe que pudieran intervenir en negocios de carácter oneroso (..) que no se da como en el presente en que las disposiciones se hacen a título gratuito”.
10 Y a nuestro juicio tanto se trate de meras instrucciones o verdaderas limitaciones, desde el momento en que la antigua STS de 20 de junio de 1894, concluye que las instrucciones del principal son oponibles al tercero cuando, no obstante ser “instrucciones”, sea manifiesta la extralimitación de facultades conferidas.
11 El supuesto de hecho es el de un hijo que tenía un poder general otorgado a su favor por su padre treinta años antes; y fallecido el padre el hijo-apoderado vende una finca a una SL.  
12 GARCÍA GOYENA en sus Comentarios al Proyecto de 1851, y MANRESA en los suyos al Código Civil.
13 GORDILLO, (La representación aparente. Una manifestación del principio general de protección de la apariencia) PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER (Anotaciones ENNECCERUS, 11, pp. 268 y 288-289), ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU (Estudios, pp. 432-433), SCAEVOLA y BONET (Código, XXVI-2, pp. 983-984 y 990), ALBALADEJO (Derecho Civil, 1-2, pp. 282-283), DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (Sistema, 1, pp. 529-530) Y LACRUZ/RIVERO (Elementos 11-3 p. 353).
14 http://derechomercantilespana.blogspot.com.es. En la entrada de 10 de marzo de 2014 <<El poder de papá cuando papá ya había muerto>>.
15 En la entrada del citado blog de 13 de marzo de 2014 <<El artículo 1738 del Código Civil>>.
16 Que aunque está disponible en internet en www.us.es lamentablemente no lo está en papel siendo una obra totalmente agotada. Sería una gran noticia que la reeditaran puesto que es una obra todavía actual y que sigue siendo muy interesante releer.
17 Creo que es difícil leer la última parte de su tesis <<La protección del tercero de buena fe como principio general en nuestro CC>> sin que no te acabe convenciendo.
18 Creo que el dato del tiempo transcurrido desde el otorgamiento no debe presuponer una intención de extinción del poder. Está fuera de la realidad que observamos en nuestro despacho y que incluso observa el propio legislador cuando en el art. 102 CC declara revocados los poderes entre cónyuges admitida la demanda de separación o divorcio, lo que implica que presupone que sea cual sea el tiempo desde que se otorgaron están vigentes.

Resumen

Recientemente han coincidido dos Sentencias del Tribunal Supremo que abordan cuestiones relacionadas con los poderes. Una de ellas, de 6 de noviembre de 2013, ha causado mucho revuelo, mientras que la más reciente, de 13 de febrero de 2014 está pasando más desapercibida. En estas líneas vamos a intentar justificar que la primera debe ser observada desde otro enfoque –el único posible para que sus pronunciamientos no constituyan un despropósito- mientras que criticaremos las soluciones que se llegan en la segunda, en la que no cabe más interpretación que la que resulta de las propias palabras del Supremo

Abstract

The Spanish Supreme Court has recently issued two rulings on subjects related to powers of attorney. On of them, of November 6th, 2013, has created much of a stir, while the most recent one, of February 13th, 2014, is going less noticed. In these lines, we will try to prove that the first ruling should be approached from another point of view (the only one possible if its pronouncements are not to be seen as nonsense) and criticise the solutions reached by the second one, which can only be interpreted as the words of the Supreme Court dictate.