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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

LUIS JAVIER CORTÉS DOMÍNGUEZ
Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Alcalá

REFORMAS MERCANTILES

Consideraciones generales
El Derecho español de las modificaciones estructurales fue profundamente modificado en 2009 por la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (BOE núm. 82, de 4 de abril). Hasta esa fecha y desde la reforma general de nuestro ordenamiento societario llevada a cabo 20 años antes en virtud de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en matéria de sociedades (BOE núm. 178, de 27 de julio), que modernizó y adecuó el Derecho de sociedades español al europeo, la regulación de las modificaciones estructurales estuvo compuesta de piezas bastantes estables, especialmente en su núcleo principal, constituido por la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), que experimentó muy pocas reformas en materia de transformación, fusión y escisión, que eran las únicas operaciones de modificación estructural reguladas entonces (Capítulo VIII, artículos 223 a 259).

En la Ley de Sociedades Anónimas ni en la posterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada tampoco existía, propiamente, el concepto de modificación estructural como categoría legal bajo la que englobar el conjunto de operaciones que van más allá de las modificaciones estatutarias y que afectan, como rasgo común, a la estructura personal o patrimonial de las sociedades que las desarrollan.

"La Ley sobre modificaciones estructurales no culminó, sin embargo, con plenitud una regulación con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no superó el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alemán tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994"

La gran aportación de la LME en el año 2009 fue, precisamente, dar carta de naturaleza a dicha categoría legal (modificaciones estructurales) y ordenar, con una mínima perspectiva unitaria, las distintas modalidades de transformación, fusión, y escisiones societarias, junto a otras operaciones que se regularon por primera vez sistemáticamente en nuestro ordenamiento, como la cesión global de activo y pasivo, que se reconoció como técnica de transmisión del conjunto de la empresa, y el traslado internacional del domicilio social, que se reguló en el doble sentido de traslado de sociedad española a otro país y de traslado de sociedad extranjera a España. Con ello, así como con el reconocimiento de algunas nuevas modalidades de operaciones conocidas, se amplió sensiblemente el perímetro de modificaciones estructurales realizables bajo un marco de garantías.
La perspectiva unitaria se proyectó también en la comprensión de todas las sociedades mercantiles en el ámbito subjetivo de la Ley, pese a tratarse de operaciones más usuales entre las sociedades de capital.
La Ley española de 2009 fue, por tanto, más allá de la mera transposición de la Directiva sobre fusión transfronteriza de 2005, limitada a las sociedades de capitales, que con notable retraso se incorporó mediante la Ley sobre modificaciones estructurales al ordenamiento español.  Junto a esta Directiva también se incorporó la Directiva de 2007 por la que se habían modificado las originarias Directivas de fusión interna y escisión, para permitir, en suma, que el preceptivo informe de experto independiente con que deben contar estas operaciones, que es una de las principales garantías de su validez, pueda exonerarse por acuerdo unánime de todos los socios (Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades).
La Ley sobre modificaciones estructurales no culminó, sin embargo, con plenitud una regulación con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no superó el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alemán tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994. Pero sin perjuicio de ello, y de algunas deficiencias técnicas de la Ley sobre modificaciones estructurales, resultantes, sobretodo de su tramitación parlamentaria, puede afirmarse, en síntesis, que la valoración de conjunto de esta Ley es sumamente positiva, pues preparó mejor nuestro Derecho para el creciente proceso de internacionalización de los operadores económicos, a la vez que, por otro lado, puso al alcance de gran número de sociedades españolas la posibilidad de fusionarse y de realizar otras operaciones de cambio estructural, algunas nuevas, de forma más rápida y menos costosa que antes (operaciones simplificadas).

"Dado el carácter reciente de la legislación española en materia de modificaciones estructurales y su considerable “éxito” se explica que la Propuesta de Código Mercantil de 2013, que tan novedosa resulta en otros campos, no plantee grandes reformas en este tema de las operaciones societarias de modificación estructural"

El número de operaciones realizadas en los últimos años según las estadísticas del Registro Mercantil no deja de ser ilustrativo, aparte de reflejar que no sólo en tiempos de bonanza se realizan este tipo de operaciones, pues también pueden servir para reestructurar empresas en crisis. En concreto, en el año 2012 se realizaron 1492 transformaciones y 1802 fusiones, además de otras operaciones, entre las que destaca la segregación como nueva modalidad de escisión que ha ido cobrando auge tras su regulación en la Ley sobre modificaciones estructurales.  Centrándonos en las fusiones, que continúan siendo las operaciones más numerosas, y comparando el dato con las realizadas en el año 2005, que fueron 1156, se observa un índice de crecimiento bastante significativo.
A facilitar las operaciones de modificación estructural ha obedecido también la reforma de la Ley sobre modificaciones estructurales llevada a cabo en el año 2012 para incorporar la Directiva de 2009, tendente a flexibilizar de un modo más general que la Directiva de 2007 las obligaciones de información y documentación de las fusiones y escisiones. Además, también ha modernizado la instrumentación de estas obligaciones a través de páginas webs y de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones).

En suma, dado el carácter reciente de la legislación española en materia de modificaciones estructurales y su considerable “éxito” se explica que la Propuesta de Código Mercantil de 2013, que tan novedosa resulta en otros campos (vgr. contratación mercantil), no plantee grandes reformas en este tema de las operaciones societarias de modificación estructural. Estas operaciones se regulan dentro del Libro II, relativo a las sociedades mercantiles (Libro II: De las sociedades mercantiles). Se les dedica un Título de los nueve que integran dicho Libro. Se trata del Título VI, ubicado tras el correspondiente a las modificaciones de estatutos (Título V) y antes del dedicado a la separación y exclusión de socios, que son materias reguladas, junto con la disolución, liquidación y extinción, en el Título VII. La regulación de las modificaciones estructurales comprende, en concreto, los artículos 261-1 a 266-1.
Si nos atenemos a lo que manifiesta la Exposición de motivos de la Propuesta de Código Mercantil, la finalidad de la obra codificadora en punto a la regulación de las modificaciones estructurales se limitaría a un mero “trasvase normativo” (III- 72), orientado “a incorporar al Código la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles y sus modificaciones”. (III-68).

"En cuanto al ámbito objetivo de la regulación de las modificaciones estructurales se mantienen las mismas operaciones, que son la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional de domicilio. Pero se altera su orden de regulación actual"

No obstante, también, se advierte en la misma Exposición de motivos, de que “en cualquier caso, se ha querido aprovechar, además de para integrar debidamente las reformas recientes en la materia, para adecuar, matizar o clarificar algunas cuestiones de sistemática o de contenido” (III-73). Por consiguiente, no dejan de incluirse novedades de cierto relieve, tanto de sistemática como de contenido, que vamos a tratar de resumir, aunque no sea una tarea exenta de dificultad, porque en realidad no dejan de ser numerosas, aun cuando una mayoría de ellas sean reformas puntuales o novedades de detalle. Por eso nos centraremos en los cambios que nos parecen más significativos.

Las novedades sistemáticas de la propuesta de Código Mercantil

Ámbito objetivo de la regulación de las modificaciones estructurales
En cuanto al ámbito objetivo de la regulación de las modificaciones estructurales se mantienen las mismas operaciones, que son la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional de domicilio. Pero se altera su orden de regulación actual, porque a la primera contemplada, que sigue siendo la transformación, que se reordena en sus supuestos como principal novedad, le sucede el traslado internacional del domicilio, que es la última regulada en la Ley sobre modificaciones estructurales.
De este modo, el traslado internacional del domicilio social pasa a ser en la Propuesta de Código mercantil la segunda operación regulada, porque, según su Exposición de Motivos: “Así, el traslado internacional de domicilio se ha colocado en un lugar más acorde con su significado y función” (III-73). No es tan fácil, sin embargo, de ver que la razón de este cambio de orden sistemático tenga que ver con el significado y función específica del traslado internacional de domicilio, si bien evidentemente apunta al carácter de facto transformativo que puede tener en muchos casos el traslado del domicilio social de un país a otro debido a la disparidad de los regímenes relativos a las formas societarias. En cualquier caso, se considere acertada o no la razón, así quedan al menos reguladas seguidamente las operaciones en las que interviene una sola sociedad y no afectan a la estructura patrimonial societaria, mientras que tras ellas se regula el grupo de operaciones de carácter plurilateral y que comportan una sucesión patrimonial universal entre los distintos sujetos que intervienen en ellas (fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo).

Alternativamente, en la Propuesta de Código mercantil podía haberse aprovechado para ubicar el traslado internacional del domicilio fuera de la regulación de las modificaciones estructurales en la medida que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de Ley sobre modificaciones estructurales, el traslado “no siempre presenta las características que permitan englobarlo dentro de la categoría de modificaciones estructurales”. Pero en la Propuesta se ha mantenido dentro del mismo ámbito, sea por considerar conveniente incluirlo como operación putativa o porque se haya operado sobre la base de un concepto de modificación estructural distinto al previamente manejado en la LME, cuestión ésta que no puede contestarse con seguridad a la vista del texto codificador, que sigue sin establecer una definición de modificación estructural y, por otro lado, no contempla ninguna disposición general aplicable a todas las operaciones. Incluso el precepto que en la Ley sobre modificaciones estructurales señalaba su “ámbito objetivo” (art. 1) y enumeraba las distintas modalidades de modificación estructural reconocidas desaparece en la Propuesta de Código mercantil.

"En cuanto al ámbito subjetivo se refiere, la Propuesta de Código mercantil parte de la misma perspectiva que la Ley sobre modificaciones estructurales, que es regular las modificaciones estructurales de todas las sociedades mercantiles"

Más allá de estos cambios, cabe observar que también desaparece la llamada "operación asimilada a la fusión" prevista en el artículo 53 de la Ley sobre modificaciones estructurales, seguramente porque no se distingue bien de la absorción de sociedad íntegramente participada (artículo 49 LME). Y, por otro lado, también puede advertirse que desaparece una operación extraña, la llamada cesión parcial de activo y pasivo, añadida "por la puerta de atrás" al elenco de modificaciones estructurales en virtud de la reforma de la Ley sobre modificaciones estructurales llevada a cabo por la Disposición final cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas (BOE núm. 315, de 31 de diciembre). Esta reforma, se concretó en la adición a la Ley sobre modificaciones estructurales de una Disposición adicional tercera, titulada "Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión, y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito". Su fin era sujetar a esta Ley las distintas operaciones que pudieran realizar las entidades de crédito para, en el fondo, facilitarlas, pues se trata de una norma que sólo puede explicarse en el proceso de reestructuración del sector bancario español iniciado en el año 2009. En este contexto se explicaría también el reconocimiento de la cesión parcial, que previamente había sido contemplada por el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (artículos 7 y 8, BOE núm. 155, de 27 de junio). La Propuesta de Código mercantil no contiene ninguna referencia a la cesión parcial de activos y pasivos.   

Ámbito subjetivo de la regulación de las modificaciones estructurales
En cuanto al ámbito subjetivo se refiere, la Propuesta de Código mercantil parte de la misma perspectiva que la Ley sobre modificaciones estructurales, que es regular las modificaciones estructurales de todas las sociedades mercantiles. De igual modo, tampoco existen normas generales, sino que se van particularizando para unos u otros tipos sociales de forma casuística unas u otras reglas en función del aspecto correspondiente de cada operación. Así, más que de una "concepción global", vuelve a se tratarse de un "planteamiento transversal", que es una expresión justamente utilizada por la Exposición de motivos (III-68), con la diferencia de que este planteamiento se contextualiza por la inclusión de la regulación de las modificaciones estructurales en el Libro 2º de la Propuesta de Código mercantil (De las sociedades mercantiles), cuyos primeros preceptos definen que se entiende por sociedades mercantiles y establece algunas normas comunes para todas ellas.En cuanto a sujeción a la Ley sobre modificaciones estructurales de las operaciones realizadas por las entidades de crédito, que quiso asegurar la reforma por la puerta de atrás de la LME, pensando particularmente en las Cajas de ahorro, se da la paradoja de que una Ley posterior, la Ley 9/2012 sobre resolución y reestructuración de las entidades de crédito (BOE núm. 275, de 15 de noviembre), excluye la aplicación de la Ley sobre modificaciones estructurales en ciertos casos precisamente para facilitar los procesos de gestión de crisis de estas entidades. La Ley 9/2012 ha anticipado, así, una nueva reforma prevista de las Directivas de fusión y escisión, permitiendo, en suma, que en tales casos estas operaciones dejen de ser negocios basados en la libre autonomía de la voluntad y puedan imponerse administrativamente (Propuesta de Directiva por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de inversión).

Las novedades de contenido de la propuesta de Código Mercantil

Requisitos de procedimiento. Simplificación. Refuerzo (operaciones apalancadas)
A) En relación a la transformación, en la Propuesta de Código mercantil se prevé que aunque el acuerdo de transformación se adopte por unanimidad en junta universal, la información correspondiente debe ponerse a disposición de los socios al menos en el momento de constitución de la junta la correspondiente documentación (art. 261-8). La norma contrasta con el actual artículo 9.3 de la Ley sobre modificaciones estructurales, que prevé que: “No será precisa la puesta a disposición o envío de la información (…) cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad”.
Por otro lado, el informe de los administradores cambia algo de contenido (art. 261-8).

B) En cuanto a la fusión se reduce el plazo de vigencia del proyecto de fusión de seis a tres meses desde su fecha (art. 263-8.3). Esta reducción en algunas operaciones obligará a extremar los tiempos.     
El contenido del proyecto de fusión, que fue ampliado por la Ley sobre modificaciones estructurales (art. 31), presenta sólo cambios menores (art. 263-9). En concreto, cabe destacar que se suprimen los aspectos que, aún sin relación con las condiciones económicas de la operación, cohonestaban su realización con otros avances recientes de nuestro Derecho (igualdad de género y responsabilidad social corporativa).
El informe de los expertos independientes se deja tal como quedó tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, que pasó a exigirlo, para que nuestra legislación resultara más fiel a la Directiva sobre fusión, cuando alguna de las sociedades implicadas fuera anónima o comanditaria por acciones, y que, por otro lado, reformó la reforma llevada a cabo por la Disposición Final 3ª de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de capital, que pasó a hacer hincapié en las dos partes diferenciadas del informe (justificación del tipo de canje e integridad del capital de la sociedad resultante).
Por otro lado, se elimina del régimen de la fusión “apalancada” (art. 35 LME) la necesidad de que el experto se pronuncie sobre la existencia de asistencia financiera (art. 263-13). Esto es relevante, porque el requisito no resulta claro, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello provoca. Además, también parece definirse más precisamente el supuesto de hecho. Se trata, como hasta ahora, del caso en el que alguna de las sociedades que participa en la fusión hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación o para adquirir activos -y aquí radica lo nuevo- “de cualquiera de ellas, que fueran esenciales para el desarrollo del objeto social por parte de la adquirente o que representasen más del cinco por ciento del activo de esta” (art. 263-13). Con todo, a nuestro modo de ver quizá debería reflexionarse sobre si no sería más acertado aprovechar la reforma futura para excluir del ámbito de aplicación de esta norma a los asset LBO, como sucede en la legislación italiana que le sirvió de inspiración, pues en estos casos, a diferencia de las adquisiciones de control societario (stock LBO), la fusión puede llevarse a cabo entre sociedades completamente independientes y que, por consiguiente, pueden velar por la salvaguardia de sus respectivos intereses.

"El derecho de oposición de los acreedores a la fusión se mantiene en los términos resultantes de la reforma de la Ley 1/2012, que en este punto no puede considerarse que obedeciese a dictados comunitarios"

C) En materia de escisión cabe llamar la atención sobre la desaparición del artículo 78 bis de la Ley sobre modificaciones estructurales, que había sido añadido por la Ley 1/2012 y que primero introdujo el Real Decreto-ley 9/2012 en atención a lo dispuesto en el nuevo artículo 22.5 de la Sexta Directiva sobre escisión tras su reforma por la Directiva de 2009. El artículo se titula “simplificación de requisitos” y dispone que en caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como el balance de escisión. Su desaparición plantearía una cuestión de adecuación comunitaria de la Propuesta de Código mercantil.

D) En cuanto a la cesión global de activo y pasivo puede destacarse que, como novedad, siguiendo lo reclamado por la doctrina, la Propuesta de Código mercantil contempla la obligación de someter el proyecto de cesión a informe de experto independiente, que se exige cuando las sociedades cesionarias sean anónimas o comanditarias por acciones (art. 265-8). Con ello, la operación se equipara en mayor medida a la fusión y escisión, si bien la cesión continúa siendo, según la Propuesta de Código, una operación que sólo exige, por regla, el acuerdo de la junta de socios de la sociedad cedente (art. 265-9).  

Derecho de oposición
El derecho de oposición de los acreedores a la fusión se mantiene en los términos resultantes de la reforma de la Ley 1/2012, que en este punto no puede considerarse que obedeciese a dictados comunitarios. La transposición de la Directiva de 2009 se aprovechó para debilitar este derecho de los acreedores, que acaso destacaba en el panorama de Derecho comparado, por amparar de un modo bastante poderoso a los acreedores que pudieran ver lesionados sus intereses como consecuencia de la operación, reconociéndoles la posibilidad de paralizar, en última instancia, la realización de la operación. Tan sólo en el Derecho italiano se conserva un derecho de los acreedores a oponerse a estas operaciones incluso más vigoroso que el tradicional derecho de oposición español.
Sin embargo, si lo que en nuestro caso se quería era restringir el derecho para no obstaculizar estas operaciones, pues una excesiva amplitud puede, en efecto, resultar contraproducente especialmente en época de crisis económica como la padecida, cabía, en vez del camino tomado, haber optado por delimitar más precisamente quiénes pudieran ser sus titulares, justamente como hace la Propuesta de Código mercantil al regular el derecho de oposición de los acreedores en las reducciones de capital de las sociedades de capital, en cuyo caso les reconoce este derecho “siempre que justifiquen que la situación patrimonial de la sociedad pone en riesgo la satisfacción de sus créditos” (art. 253-4).

"El régimen de la Ley sobre modificaciones estructurales es el mismo para impugnar la fusión interna que para impugnar la fusión transfronteriza, aun cuando la Directiva sobre fusión transfronteriza prohíbe que tras la inscripción de la operación sea posible impugnar y anular la operación"

Además, en el supuesto de reducción de capital, en el que la Propuesta de Código mercantil no distingue entre sociedades anónimas ni limitadas, no se ha previsto que se pueda realizar la operación sin enervar la oposición, como sí se permite, en cambio, en el caso de la fusión. Ello supone una diferencia que a nuestro juicio no parece suficientemente justificada.
En el caso de la cesión global de activo y pasivo, se continúa estableciendo una remisión en este punto al régimen de la fusión (art. 265-11). Igual sucede en el caso del traslado (art. 262-11), mientras que en relación a la escisión la aplicación del régimen de la fusión en punto a este tema deriva de la remisión general que continúa estableciéndose en la Propuesta de Código mercantil a “las normas establecidas para la fusión” (art. 264-6).

Régimen de impugnación de las modificaciones estructurales
El régimen de la Ley sobre modificaciones estructurales es el mismo para impugnar la fusión interna que para impugnar la fusión transfronteriza, aun cuando la Directiva sobre fusión transfronteriza prohíbe que tras la inscripción de la operación sea posible impugnar y anular la operación. Lo que la Propuesta de Código mercantil prevé es un régimen diferenciado para la fusión interna y la transfronteriza. Para la interna se dispone en el artículo 263-29.2 que: “El acuerdo de fusión podrá ser impugnado antes de la inscripción en el Registro mercantil y, una vez inscrita, en tanto no transcurran seis meses”. Obsérvese que se amplía el plazo máximo de impugnación en tres meses, volviéndose en este punto a la vieja solución del artículo 246 LSA (seis meses). Para la fusión transfronteriza se establece en el artículo 263-49.1 que “una vez inscrita, la fusión transfronteriza no podrá ser impugnada”. Esta dualidad de régimen es un poco extraña, pero también existe en algunos otros ordenamientos y no es disconforme con las Directivas.
No obstante, lo que en el marco de la regulación de las modificaciones estructurales con una mínima unidad parece una descoordinación es que se haya previsto en la Propuesta de Código mercantil que “una vez inscrita, el acuerdo de cesión global no podrá ser impugnado” (art. 265-14). En la Ley sobre modificaciones estructurales en punto a la impugnación de esta otra operación se hace una remisión al artículo 47 y, por tanto, al régimen de fusión, del que se separa, en cambio, la Propuesta de Código mercantil.
Por otro lado, también hay que advertir que mientras el actual artículo 20 de la Ley sobre modificaciones estructurales establece que “una vez inscrita, la transformación podrá ser impugnada en el plazo de tres meses”, la Propuesta de Código mercantil silencia toda referencia al tema, lo que podría dar lugar, a la postre, a interpretaciones divergentes.

"Quizá también convenga repensar algunos de los extremos “novedosos” de la Propuesta de Código mercantil a los que nos hemos referido, pues no deja de ser preocupante que la Ley sobre modificaciones estructurales haya resultado más inestable que nuestro Derecho previo"

Para el traslado internacional del domicilio social no hay prevista ninguna regla en la Propuesta de Código mercantil, como tampoco está prevista en la Ley sobre modificaciones estructurales.
Parece que lo más lógico sería que la Propuesta de Código mercantil estableciese un régimen común de impugnación para todas las modificaciones estructurales tras su inscripción.
Por otro lado, conviene indicar que el artículo 263-31 de la Propuesta de Código, rubricado como “derecho a la indemnización”, prevé, en su primer apartado, que “la nueva sociedad o la sociedad absorbente responderán de los daños y perjuicios que la fusión hubiera causado a los socios o a los terceros, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran incurrido los administradores”. El apartado segundo establece que “la acción para exigir a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente la indemnización de los daños y perjuicios prescribirá a los cinco años desde la inscripción de la fusión”. La norma resulta, por consiguiente, más precisa que la actualmente contenida en el artículo 47.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales, que se limita a indicar que: “Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”.
Asimismo, hay que destacar que en la Propuesta de Código mercantil desaparece la previsión que, como novedad, se incorporó en el artículo 38 de la Ley sobre modificaciones estructurales relativa a la posibilidad de que el socio que se considere perjudicado por la relación de canje pueda solicitar del registro mercantil el nombramiento de un nuevo experto independiente que fije la cuantía de una indemnización compensatoria, siempre que así se prevea en los estatutos o se decidiese expresamente por la junta que apruebe la fusión o la escisión. Como era previsible, este mecanismo, que se inspira lejanamente en el Derecho alemán, no ha tenido aplicación virtual en estos años de vigencia, porque, en suma, su actual diseño no encaja bien en nuestro sistema. Por ello, no hay que lamentar que desaparezca en la Propuesta de Código mercantil.

Consideración final

La propuesta codificadora es, como hay que concluir a la vista de los numerosos cambios que se incorporan, algo más que un mero “trasvase” del Derecho vigente, aunque sea cierto que en algunos aspectos se limite a ello, es decir, a trasladar la regulación actualmente contenida en el Ley sobre modificaciones estructurales. Así ocurre, señaladamente, en punto a las “fusiones especiales”, que son las que antaño, antes de la Ley sobre modificaciones estructurales, llamábamos fusiones abreviadas, pero que ya no lo son tanto en la actualidad. La Propuesta de Código mercantil no introduce modificaciones sustanciales en este subámbito, aún cuando quizá debería incorporar alguna que perfeccionase la regulación actual. Se trata de un campo que, desde su previsión inicial en el escueto artículo 250 de la Ley de sociedades anónimas originario (absorción de sociedad íntegramente participada), ha ido experimentando adiciones de casos, en los que se profundizó al aprobarse la Ley sobre modificaciones estructurales, dejando regulado el tema en cuatro artículos más bien complejos y respecto de los que la doctrina viene indicando algunas inconsistencias (arts. 49-52 LME).
Por otro lado, quizá también convenga repensar algunos de los extremos “novedosos” de la Propuesta de Código mercantil a los que nos hemos referido, pues no deja de ser preocupante que la Ley sobre modificaciones estructurales haya resultado más inestable que nuestro Derecho previo, ya que sin llegar aún a cinco años de vigencia ha sido modificada en cinco ocasiones, la última en virtud Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciacio´n y reestructuracio´n de deuda empresarial (Disposición Final Quinta, modifica el art. 50.1 LME en relación a las fusiones transfronterizas comunitarias).
 Puede que la inestabilidad sea más consustancial a los tiempos actuales que en el pasado, pero tampoco parecería muy propio de una obra codificadora que ésta fuera sometida a nuevas reformas una vez aprobada. Por ello sería conveniente que, antes de aprobarse el nuevo Código mercantil, se perfeccionase más, si cabe, el régimen de las modificaciones estructurales, primando, además, las soluciones que, ante todo, aporten la máxima seguridad jurídica. De ello es lo que más se precisa en este campo y en general, en el momento actual, en todo nuestro Derecho.

Resumen

A juicio del autor la propuesta codificadora es, como hay que concluir a la vista de los numerosos cambios que se incorporan, algo más que un mero “trasvase” del Derecho vigente, aunque sea cierto que en algunos aspectos se limite a ello, es decir, a trasladar la regulación actualmente contenida en el Ley sobre modificaciones estructurales. Así ocurre, señaladamente, en punto a las “fusiones especiales”, que son las que antaño, antes de la Ley sobre modificaciones estructurales, llamábamos fusiones abreviadas, pero que ya no lo son tanto en la actualidad. La Propuesta de Código mercantil no introduce modificaciones sustanciales en este subámbito, aún cuando quizá debería incorporar alguna que perfeccionase la regulación actual. Se trata de un campo que, desde su previsión inicial en el escueto artículo 250 de la Ley de sociedades anónimas originario (absorción de sociedad íntegramente participada), ha ido experimentando adiciones de casos, en los que se profundizó al aprobarse la Ley sobre modificaciones estructurales, dejando regulado el tema en cuatro artículos más bien complejos y respecto de los que la doctrina viene indicando algunas inconsistencias (arts. 49-52 LME).

Abstract

In the author´s view, considering the large number of modifications it incorporates, the codifying proposal is something more than a simple “transfer” of current Law, though it may be true that it does exactly that in certain aspects, that is, transferring the current regulation provided for in the Act on Structural Modifications. This is especially so in the section on those “special mergers” we used to call “short-form mergers” before the entry into force of the Act, and are not that short nowadays. The new Trade Code proposal doesn´t introduce substantial modifications in this sub-area, although may be it should incorporate some to perfect the current regulation. We are talking about a field that, since its first appearance in the short Section 250 of the original Corporation Law (take-over of a wholly owned company) has been adding cases, considered in depth at the passing of the Act on Structural Modifications. The regulation is contained in four complex sections considered incoherent in some points by the legal doctrine (Sections 49-52 of the Structural Modification Act).