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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

FERNANDO GOMÁ
Notario de Cebreros (Ávila)

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

El día 5 de octubre de 2013 Unicaja Banco comunicó a la CNMV, como hecho relevante, la oferta que hace para la adquisición del Banco Ceiss, el cual a su vez es el resultante de la fusión entre las antiguas Caja Duero y Caja España. Estas dos entidades en su momento habían emitido preferentes, pero a los antiguos titulares de las mismas y por orden del FROB, en  mayo de 2013,  se les canjearon sí o sí por otros productos, llamados, quizá no erróneamente, “CoCos” (Bonos Contingentes Convertibles) del nuevo Banco Ceiss. Parece ser que ya en el momento de esta primera conversión, los titulares sufrieron quitas que oscilaron entre el 10% y el 60% de su inversión inicial.

Los bonos convertibles en general son bonos híbridos entre deuda y capital donde se paga un interés al inversor y, adicionalmente, existe la opción de convertir estos bonos en acciones de la empresa o banco que los ha emitido. Los bonos convertibles normales suelen dejar el poder de conversión en manos del inversor, ya que, si cuando vencen los bonos no quiere convertirlos, el emisor devolvería el dinero al inversor, repagando su deuda, como una deuda normal.
Con los bonos convertibles contingentes (CoCos), no obstante, esta conversión de bonos en acciones está sujeto a algunas condiciones establecidas en el momento de su emisión, condiciones que quitan de las manos de los inversores la posibilidad de decidir convertir, o no.

"Los bonos convertibles en general son bonos híbridos entre deuda y capital donde se paga un interés al inversor y, adicionalmente, existe la opción de convertir estos bonos en acciones de la empresa o banco que los ha emitido"

Para adquirir Banco Ceiss, Unicaja lanza una oferta tanto a los titulares del acciones de ese banco, como a los titulares de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A (que es como se llama extensamente Banco Ceiss), para canjear sus productos por otros propios de Unicaja. La adquisición del banco solamente se podría hacer efectiva si los titulares de los productos de Banco Ceiss, accionistas y bonistas, aceptan el canje en un elevado porcentaje: el 75%. Y Unicaja decide que el canje de los bonos, los Cocos, se haga por medio de acta notarial (lo cual es una novedad) a fin de que conste claramente el consentimiento de sus propietarios al mismo, puesto que se trata de productos de cierta complejidad. Lo que trata Unicaja es de documentar suficientemente estas operaciones y evitar en la medida de lo posible posteriores reclamaciones judiciales, muy posibles dado el origen de las inversiones de los antiguos clientes de Banco Ceiss (compra de preferentes). Hay que tener en cuenta además que Unicaja a estos efectos era un “tercero”, es decir, nada tenía que ver con la forma en la que se comercializaron las preferentes de Banco Ceiss ni con sus avatares posteriores.
Y lo cierto es que los productos ofrecidos en el canje necesitan explicaciones para comprenderlos adecuadamente, porque no son sencillos ni mucho menos. En la oferta, los CoCos del Banco Ceiss son canjeados por otros CoCos de Unicaja, de dos tipos: Obligaciones (o bonos) Contingentes Necesariamente Convertibles.  La conversión es obligatoria, el día 30 de junio de 2016, en acciones ordinarias de Unicaja; no obstante si sale a bolsa Unicaja, se convertirán inmediatamente antes. Y en segundo lugar, Obligaciones o bonos Contingentes Convertibles Perpetuas, que nunca serán amortizados en efectivo. Adicionalmente, todos los que concurran al canje tendrían un porcentaje de ambos productos, y deberían renunciar a cualquier reclamación frente a Unicaja, en relación con la comercialización inicial de las preferentes, así como en relación con el primer canje ordenado por el FROB, al que hacíamos referencia con anterioridad.

"Unicaja trata de documentar suficientemente y por medio de notario estas operaciones y evitar en la medida de lo posible posteriores reclamaciones judiciales, posibles dado el origen de las inversiones de los antiguos clientes de Banco Ceiss"

Como puede verse, se trataba de un asunto delicado por intervenir los inversores minoristas y los consumidores, y porque la materia era específicamente difícil de comprender. Unicaja comenzó a enviar información individual sobre el canje a los notarios, entre la que se  encontraba un proyecto de texto de acta notarial, que sería la que en su caso tendrían que firmar los que finalmente aceptaran el canje (recordemos que este canje no era obligatorio, como sí lo fue por el contrario el anterior ordenado por el FROB). Estos textos propuestos por el banco llegan a la Comisión del Consumidor del Consejo General del Notariado, de la que formo parte, en la cual se considera que es necesario hacer una labor de simplificación y de aumento tanto de la cantidad de información que se ofrece como de la comprensibilidad de la misma, en beneficio no solamente del cliente bancario que va a otorgar el canje, sino de la propia entidad.  Se procede desde el Consejo General del Notariado a reunirse con la CNMV y con el FROB a los efectos de proponer los cambios que se estima que son procedentes, y finalmente esos cambios se comunican a Unicaja, quedando incorporados al texto definitivo del acta notarial que será la que tengan que firmar los clientes que acudan al canje. En él se incorporan en primer lugar informaciones concretas, con datos concretos, de los dos tipos de bonos de Unicaja que se van a recibir. Y en segundo lugar, se estima muy conveniente reproducir las advertencias de la CNMV sobre el canje, que, si bien están colgadas en su web, en la práctica serían probablemente muy pocas las personas que fueran a acudir a ella para leerlas. Y lo cierto es que esas advertencias contienen información muy relevante:  “Los informes de valoración (…) concluyen que el canje es favorable para los actuales tenedores de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss, de acuerdo con la situación de los mercados a dichas fechas. No obstante lo anterior, se señala que:
a) Aquellos inversores que acepten la oferta de canje propuesta por Unicaja Banco verán sensiblemente reducido el valor nominal de los títulos recibidos tras el canje realizado por el FROB.
b) La facultad del emisor de suspender unilateralmente el pago de los cupones es un factor que reduce el valor de los bonos necesaria y contingentemente convertibles y de los bonos perpetuos contingentemente convertibles de Unicaja Banco.
c) La aceptación de la oferta de Unicaja Banco implica la renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss con motivo de la comercialización de los instrumentos híbridos por este último y del canje realizado posteriormente por el FROB. Las valoraciones citadas anteriormente no incluyen, por ser de imposible valoración sin considerar las circunstancias personales caso a caso, el valor económico de la obligatoria renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial.
Por último, ha de tenerse en cuenta que los inversores minoristas que decidan no aceptar la oferta de Unicaja Banco quedarán excluidos del mecanismo que el FROB tiene previsto implementar para la revisión de la comercialización de participaciones preferentes y/o deuda subordinada realizada por las Cajas que dieron lugar a Banco Ceiss. La resolución acordada por la Comisión Rectora del FROB de fecha 20 de noviembre de 2013 relativa a la implementación del mencionado mecanismo de revisión indica que, en aquellos casos en los que se determine la procedencia del abono de una cantidad en efectivo por parte del FROB, dicho pago tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario derivado de la cesión a terceros de capitales propios. La información relativa a este mecanismo de revisión se encuentra disponible en la página web del FROB (www.frob.es).”
Finalmente el canje se produce por medio de la firma de las correspondientes actas notariales, y parece seguro que Unicaja adquirirá Banco Ceiss. El coste de todas las actas fue asumido por la propia Unicaja.  Pues bien según mi experiencia al autorizar varias de estas actas,  el hecho de que se haya acudido al notario para formalizar al canje tiene una serie de efectos positivos que quizá puedan, si no se examinan con detenimiento, pasar desapercibidos. El acta notarial, en primer lugar, contenía información que no difería de la que constaba ya en documentos de las entidades implicadas en el canje, como es obvio, pero lo hacía de manera más sencilla. Esto permite no solamente que el notario, como es obvio, pueda informar al cliente con base en esa información más clara, sino que también provoca un efecto previo, como es que en la propia entidad informen sobre la base de lo que después se va a firmar en la notaría. Si un director de banco sabe que a su cliente, en la notaría, le van a explicar una serie de datos de una determinada forma, procurará hacerlo él previamente para evitar que luego el cliente le reproche que haya cosas que no le había dicho. Por otra parte, es  evidente que cuando hay alguien que va a informar después de los productos que se ofrece, sean cuales sean, y ese alguien no pertenece al banco, sino que es un profesional externo e imparcial, el esfuerzo es probablemente superior que si el documento se firma en la sucursal sin más intervención que la del apoderado bancario y el cliente. Cuando hay un “examen” posterior, por lógica, el proceso de depuración de dudas es más refinado.

"Se trata de un asunto delicado por intervenir los inversores minoristas y los consumidores porque la materia es específicamente difícil de comprender"

Quiero concluir con una reflexión a propósito de este concreto canje pero que tiene un ámbito más general. Ahora sabemos que durante los últimos años, diez años aproximadamente, se han ido comercializando productos extremadamente complejos y muy inadecuados, en clientes bancarios que en absoluto estaban capacitados para entenderlos, y que en muchas ocasiones incluso habían solicitado expresamente que su dinero se invirtiera en productos sin ningún riesgo, como el plazo fijo, para poder recuperarlo cuando quisieran. Me estoy refiriendo desde luego, aunque no solamente, a las participaciones preferentes. Se ha acudido en masa al juzgado y la justicia, con buen criterio, ha anulado en muchas ocasiones, ha anulado esa inversión por vicio del consentimiento, porque el cliente no fue informado adecuadamente de en qué estaba poniendo su dinero. Y eso es totalmente correcto. Pero para el futuro, para lo que ocurra de ahora en adelante, no deberíamos admitir que el fundamento de la información que recibe el cliente esté expuesto exclusivamente en una oración formulada de manera pasiva: el cliente tiene derecho a ser informado. Debería complementarse con otra oración, ésta formulada en activo: el cliente está obligado a informarse.
Existe un cierto peligro de que unos mensajes para los próximos años que se estén emitiendo en ocasiones respecto del cliente bancario minorista y las entidades financieras, incluso desde instancias judiciales, sean, en primer lugar, el de que no está obligado a nada en relación la obtención de información respecto de los productos financieros que se le ofrecen, es decir, que puede perfectamente tener una actitud pasiva porque “las leyes le protegen”. Y en segundo lugar, que incluso el no querer enterarse bien podría ser un as en la manga que se guarda para el futuro, puesto que se ha demostrado que a lo que más sensibles son los jueces -y el legislador, vistas sus últimas reformas en la materia- para anular contratos es a la alegación de que ha habido vicios en el consentimiento. Lo cual, dado lo que ha ocurrido hasta ahora con preferentes, estructurados y swaps, por ejemplo, es muy correcto y natural, pero la existencia de vicios en el consentimiento es algo patológico y no deseable, no debería convertirse en la estrategia fundamental de defensa en los nuevos productos que se pudieran contratar a partir de ahora.

"Pueden proponerse muchas reformas que permitan a los consumidores precaverse contra inversiones y contratos no adecuados o perjudiciales, pero la más efectiva es la única que depende de nosotros mismos. Hay que cambiar de raíz nuestro comportamiento financiero"

Cuando he autorizado actas notariales de canje de las que estamos hablando, ha ocurrido en ocasiones que algún inversor me indicaba su descontento con todos los hechos que le habían llevado hasta aquí, e incluso con el canje que estaba a pesar de todo dispuesto a firmar, y yo le comentaba que la labor del notario en este caso no era que el cliente “esté satisfecho” con lo que firma, sino que lo comprenda perfectamente y asuma las consecuencias, si así lo desea, o no lo haga –como también ocurrió-, no firme y no acepte el canje, pero siempre sin que se puedan alegar en el futuro vicios del consentimiento, porque en el acta y en consecuencia en mis explicaciones estaba toda la información que necesitaba conocer (incluidas las importantes advertencias de la CNMV). Pero si firma, si otorga, aunque se esté molesto o muy enfadado, firmado queda y así se lo comunicaba. Ese en mi opinión ha de ser el camino, exigir –cómo no- a las entidades financieras que cumplan las estrictas normas que regulan sus relaciones con los clientes minoristas (MiFID y otras muchas), pero también adoptar una actitud activa de defensa de sus intereses, saber lo que se otorga y si no se sabe, no firmar.
Y es que ya en los años 50 el maestro Garrigues advertía contra la cultura del dónde hay que firmar y aún seguimos en ella. Pueden proponerse muchas reformas que permitan a los consumidores precaverse contra inversiones y contratos no adecuados o perjudiciales, pero la más efectiva es la única que depende de nosotros mismos. Hay que cambiar de raíz nuestro comportamiento financiero. Ante un producto bancario que no se comprende, no parece conveniente o resulta dudoso, se impone decir la palabra que constituye la protección definitiva: no.

Resumen

El proceso de canje de productos financieros de Banco Ceiss por otros de Unicaja Banco, dentro del proceso de adquisición del primer banco por el segundo, se formalizó por medio de acta notarial, lo cual es una novedad dentro de este tipo de operaciones. El autor analiza el proceso de confección de este acta, su contenido y sus efectos, y finaliza con una serie de reflexiones más generales sobre el tema del cliente bancario y su responsabilidad.

Abstract

The conversion process of financial products from de Banco Ceiss to others of Unicaja Banco, as part of the acquisition process of the first bank by the second one, was legalized by a deed: a novelty in this kind of transactions. The author analyzes the making process of this deed, its contents and effects, and ends up with a series of more general reflections around the item of the banking client and his liability.