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ENSXXI Nº 54
MARZO - ABRIL 2014

LUIS HUMBERTO CLAVERÍA GOSÁLBEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
claveria@us.es

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Si no hubiera en los últimos años en España normas y sentencias que específicamente se refirieran al ámbito de actuación del Notario ante la posibilidad de que una cláusula contractual que le propongan para su inserción en una escritura, cuyo contenido no sea negociable, sea abusiva, tal vez carecería de sentido un artículo jurídico sobre la cuestión: sería obvio que, una vez ingresada en nuestro Ordenamiento jurídico la figura de la cláusula abusiva por obra de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LCU), el Notario, valorando la conformidad o no conformidad de dicha cláusula con la ley, rechazaría su inserción en la escritura si la reputase abusiva, al ser la abusividad un supuesto más de ilegalidad si concurren las circunstancias de predisposición e imposición de un contenido contractual a un consumidor, de la misma manera que el Registrador de la Propiedad se negaría a su admisión en aplicación de su deber de control de la legalidad. Si esto hoy no sólo no es evidente, sino que es probablemente erróneo, debemos preocuparnos seriamente y de ahí infiero que es pertinente el presente pequeño ensayo.

Recordemos brevísimamente que el problema planteado se inserta en el campo de la protección de los consumidores dentro de la predisposición e imposición del contenido contractual, siendo hoy las normas preferentemente aplicables a la cuestión  las contenidas en el art. 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, LS), la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), el importante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (en adelante, TR) y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante, LPDH).
Recordemos asimismo que en tales supuestos la protección del contratante adherente consumidor viene dada por normas especiales, contenidas principalmente en los citados TR y LCGC, que regulan la interpretación de las cláusulas así como los llamados controles de inclusión y de contenido, siendo este último el que determina la denominada nulidad de las cláusulas abusivas, que, en principio, se tienen por no puestas (art. 83, núm. 1, TR). En Derecho español una cláusula se reputa abusiva en dos supuestos: 1º) Que encaje en la definición general de abusividad de una cláusula del art. 82, núm. 1, TR. 2º) Que se contenga en uno de los apartados de las listas de los arts. 85 y siguientes del TR; recuérdese que, en los supuestos de estas listas, se trata de una abusividad en cierto modo automática, pues tales listas se reputan negras, a diferencia de las grises, en las que el carácter abusivo sólo se presume. No entro en el presente ensayo en el peligroso párrafo último del art. 83 TR, que posibilita una nulidad total del contrato, lo que podría perjudicar gravemente al consumidor, tema que he abordado en otros escritos.

"Las cláusulas abusivas, según la ley, son nulas. Ahora bien, si observamos otros preceptos de nuestro Ordenamiento, advertimos que se trata de una ineficacia de efectos retardados, pues no adquiere verdadera virtualidad hasta que no consta como tal en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación"

He dicho que las cláusulas abusivas, según la LCGC y el TR, son nulas, si bien se trata de una nulidad no idéntica a la nulidad radical ni a la anulabilidad, aunque aclaro que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, STJUE) de 14 de marzo de 2013 ha afirmado que dicha nulidad es declarable de oficio. Ahora bien, si observamos otros preceptos de nuestro Ordenamiento, advertimos con sorpresa y temor que se trata de una ineficacia de efectos retardados, pues no adquiere verdadera virtualidad hasta que no consta como tal en un llamado Registro de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, RCGC). Este Registro, instaurado por la LCGC (arts. 11, 22 y 23) y regulado además por el Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, resultaba singularmente relevante a la vista del núm. 6 del art. 10 LCU tras su redacción por la LCGC de 1998, precepto trasplantado casi literalmente al art. 84 TR actual. Como punto de partida, el aludido Registro merece varias objeciones:
1ª) Una cláusula no es equiparable a una persona o a una finca, pues, a efectos prácticos, carece de identidad: ¿Cuándo una cláusula permanece siendo ella misma y cuándo deja de ser ella para pasar a ser otra? ¿Al cambiar una frase, una palabra, una coma?
2ª) A la vista de lo establecido en el núm. 3 del art. 82 TR, que matiza y desarrolla el núm. 1, la cláusula X puede ser abusiva en el contrato Y y no serlo en el contrato Z, lo que implica que carece de sentido que conste o no conste como abusiva en el RCGC.
3ª) Pero, en mi opinión, la más grave decisión del legislador español en la materia reside en el art. 84 TR, en cuya virtud “…Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. De este inquietante precepto hablo seguidamente con más detenimiento.

"El art. 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nos suscita la pregunta de qué sucede respecto de las cláusulas que, siendo abusivas con arreglo a la definición general del núm. 1 del art. 82 de dicho texto refundido o con arreglo a las listas de sus arts. 85 y siguientes, aún no constan como tales, tras la pertinente sentencia firme declarativa de su abusividad, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación"

En efecto, el mencionado art. 84 TR (como veremos, acompañado de otros preceptos con él coordinados y con jurisprudencia que parece desarrollarlo y así, de hecho, consolidarlo) nos suscita la pregunta de qué sucede respecto de las cláusulas que, siendo abusivas con arreglo a la definición general del núm. 1 del art. 82 TR o con arreglo a las listas de sus arts. 85 y siguientes (o de acuerdo con los encabezamientos de los arts. 85, 86 y 87), aún no constan como tales, tras la pertinente sentencia firme declarativa de su abusividad, en el RCGC: si sostenemos que el Notario y el Registrador deben negarse a incluirlas (ello sería lo razonable y deseable), habría que plantearse para qué sirve el mencionado Registro (ello nos revela la conveniencia de su supresión); pero, si afirmamos que el Notario y el Registrador deben aceptarlas (tesis dominante y acorde con la letra de ese precepto y de otros con él combinados), provocamos un impacto negativo sobre la seguridad jurídica y la protección de los consumidores, pues obligaremos a los Notarios y a los Registradores a admitir cláusulas objetivamente abusivas, que sólo resultarán ineficaces cuando, llegado el caso, tras ser impugnadas, sean judicialmente anuladas (o declaradas nulas, se trata de una invalidez híbrida)  accediendo dicha sentencia al RCGC. Ello implica que, cuando el art. 83 TR o los arts. 8 y siguientes LCGC hablan de nulidad de las cláusulas abusivas, realmente establecen una mera impugnabilidad que no impide la eficacia inmediata de las cláusulas, haciendo casi ilusoria la protección de los adherentes en contra de los principios informadores de la Directiva 93/13, CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, de la jurisprudencia europea y de las mismas leyes españolas, empezando por la CE. Si el art. 84 TR no existiera, las cláusulas abusivas según los arts. 82 y 85 y siguientes del mismo TR, de ordinario claramente detectables como tales interpretando los textos legales sin necesidad de sentencias ni de inscripciones registrales, serían inmediatamente ineficaces (recuérdese que la STJUE de 14 de marzo de 2013 considera que se trata de una nulidad declarable de oficio) y los Notarios y Registradores deberían interceptarlas respectivamente en sus escrituras e inscripciones, incurriendo en una infracción del Ordenamiento jurídico si las aceptasen. Pero desgraciadamente el art. 84 TR existe, acompañado hoy de otros textos coherentes con él, por ejemplo el párrafo último del art. 147 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en versión del Real Decreto 45/2007 de 19 de enero (en adelante, RN), que da por supuesto que el Notario sólo puede negarse a autorizar condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el RCGC. Debo reputar, sin embargo, afortunada, la creación, por parte del Notariado español, en el año 2013, de un determinado Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA), que puede prestar alguna utilidad y cuya gestación implica la gravedad de la situación que describo. Recientemente el Tribunal Supremo, en la importante e inquietante sentencia 3491/2008, de 20 de mayo (Sala de lo Contencioso Administrativo), anulando parte de los arts. 145 y 147 RN (en su versión de 2007), sostiene que el Notario sólo puede negarse a incluir en sus escrituras contenidos ilegales si una Ley le faculta específicamente para ello (por ejemplo, el art. 84 TR –la sentencia habla ya indebidamente de su precedente, el art. 10, núm. 6, LCU, en la versión de 1998-), como si no existieran preceptos en nuestro Ordenamiento atinentes al principio de legalidad de aplicación obligatoria general (art. 9 CE, arts. 6, 1255 y 1275 CC y art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 -en adelante, LN-, en la redacción vigente tras la Ley 24/2001, de 27 de diciembre). Esta sentencia viene a decirnos no sólo que el Notario debe admitir esas cláusulas abusivas que no consten en el RCGC, sino también cualquier cláusula ilegal, lo cual implica un paso más respecto del art. 84 TR. Recuérdese que la redacción de los arts. 145 y 147 RN, en su versión de 2007 antes de su supresión por la citada STS de 2008, facultaba al Notario no sólo para advertir sobre las cláusulas abusivas, sino también para interceptarlas, como habría interceptado una cláusula ilícita ex arts. 6, 1255 ó 1275 CC. Peligro similar, aunque tal vez no tan grave, presenta el nuevo texto del art. 12 LH, en su redacción impuesta por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, cuyo párrafo 2º reza: “…Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.” De él se infiere que las cláusulas que no tengan trascendencia real no serán calificadas por el Registrador, sino, al parecer, sólo reproducidas, cabiendo preguntarse qué cláusulas carecen de dicha trascendencia, pues cualquier cláusula que module o condicione los efectos de un contrato con trascendencia real tiene asimismo trascendencia real, no siendo oponible a terceros sólo si, no figurando en el Registro, no la conocen ni pudieron conocerla utilizando una diligencia ordinaria: piénsese, al respecto, en el art. 37 LH, sin olvidar aquella afortunada expresión de un prestigioso Notario según la cual el derecho real es un líquido que tiene la forma que le da el recipiente que lo contiene, que es el título: el corte entre éste y el derecho de él derivado no existe en nuestro Derecho: ¿Cómo cabe defender que no afecte a una hipoteca una cláusula de vencimiento anticipado? El nuevo precepto de 2007 amenaza con sustraer al Registrador materias sobre las que dicho funcionario debe ejercer su deseable control de legalidad en virtud del art. 18 LH. Si ya era inquietante el retórico y peligroso núm. 2 del art. 5 LCGC (añadido a dicha Ley por la antes mencionada Ley 24/2001), la inquietud crece ante tales novedades. He de advertir, no obstante, que, afortunadamente, algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (especialmente las de 1 de octubre de 2010 y 13 de septiembre de 2013) tratan de evitar que el art. 12 LH nos conduzca a tales consecuencias, lo que asimismo parece apuntar la STS 5706/2013, de 13 de septiembre.

"Cuando el art. 83 del Texto Refundido o los arts. 8 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales hablan de nulidad de las cláusulas abusivas, realmente establecen una mera impugnabilidad que no impide la eficacia inmediata de las cláusulas, haciendo casi ilusoria la protección de los adherentes"

El Derecho español vigente sobre la predisposición y la imposición del contenido contractual, con o sin condiciones generales propiamente dichas, padece graves defectos que lo inhabilitan en gran medida para cumplir su sedicente finalidad protectora: además de lo sustancialmente expresado en el presente artículo y de la mencionada posibilidad de ineficacia total del contrato, cabe aludir a otras deficiencias que no procede tratar aquí, si bien no omito la mención de la curiosa confusión entre control de inclusión y control de contenido en la que, con cierta frecuencia, incurren la legislación y la jurisprudencia, al reputar abusiva una cláusula por no ser transparente. A mi juicio, una profunda reforma que derogase la LCGC (suprimiendo el RCGC) y determinados artículos del TR, recomponiendo otros del RN, mejoraría enormemente la protección de los consumidores y aumentaría la seguridad jurídica, haciendo recuperar a Notarios y Registradores unas benéficas funciones que el actual servilismo legislativo y judicial al mercado selváticamente desregulado les ha arrebatado en considerable medida.

Resumen

El presente artículo pretende reflexionar sobre la posición del Notario ante las posibles cláusulas abusivas que le proponga el predisponente en el supuesto de contenido contractual impuesto, con o sin condiciones generales de la contratación. La legislación vigente destinada específicamente a esa hipótesis de hecho, en contra del previsible control de legalidad que el Notario debería ejercer con arreglo a las normas generales de nuestro Derecho, parece impedirle gran parte de dicho control respecto de cláusulas que pueden calificarse de abusivas de acuerdo con los mismos criterios legales, corroborando alguna jurisprudencia esta inquietante orientación. En el ensayo se proponen medidas para suprimirla.

Abstract

This article contains a reflection about the notary´s position when confronted with possibly abusive clauses proposed by the predisponent in case of an imposed contractual content, with or without general terms and conditions of business. Current legislation, specifically meant to face this factual hypothesis, runs contrary to the legality control a notary public should foreseeably exercise according to the general legal regulations provided for by Spanish Law. It hinders notaries´ control practices concerning clauses that can be described as abusive considering the abovementioned legal criterion; jurisprudence is partially corroborating this distressing line. Measures to abolish it are being proposed.