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PORTADA N55

ENSXXI Nº 55
MAYO - JUNIO 2014

JOSÉ-JAVIER CUEVAS CASTAÑO
Notario jubilado. Abogado

Dudas sobre utilización del correo.

La comparación de la reglamentación notarial española con la notarial europea sobre las notificaciones y requerimientos por correo certificado, ha puesto de manifiesto ciertas diferencias en la forma y efectos que generan en los notarios y demás operadores jurídicos, dudas e inquietudes cuando el destinatario esté domiciliado en el extranjero, que generan inseguridad.

REGLAMENTACIÓN EUROPEA
Por lo que hace a la Unión Europea esta materia está regulada en el Reglamento 1393/2007, de 13 de noviembre de 2007, que entró en vigor el 13 de noviembre de 2008  y sustituyó al Reglamento 1348/2000 el cual, a su vez, vino a sustituir al Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965.
El nuevo texto ha concretado su ámbito objetivo de aplicación, dejando claro que no se aplica en asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, ni respecto a  responsabilidad de los Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad.
Se ha puesto especial énfasis en el problema de la lengua en la que puede efectuarse la notificación o el traslado (art. 8) y se ha creado un formulario, que figura en el Anexo II, mediante el cual el organismo receptor informa al destinatario de que puede negarse a aceptar el documento o devolverlo en el plazo de una semana si no está redactado o no va acompañado de una traducción a lengua que conozca, a la oficial del Estado requerido o a otra que sea oficial en el lugar  donde deba efectuarse la notificación.

Mas importante es la reforma introducida en el art. 14, referente a la notificación o traslado por correo. A este respecto hay que resaltar que cada Estado tendrá la facultad de efectuar la notificación o traslado de documentos directamente por correo a las personas que residan en otro Estado miembro. Esta facultad ya estaba  admitida por el Reglamento CE 1348/2000, pero ahora  deberá ser, y aquí radica la novedad, mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente. Esta posibilidad y su encuadramiento dentro del sistema jurídico español requiere análisis desde diversas perspectivas:

· Por un lado habrá que concretar el contenido y alcance de la norma comunitaria habilitante, al objeto de precisar si estamos ante meros supuestos de “comunicación”, “traslado” o “envío” de cierta documentación o, por el contrario, estamos ante verdaderos actos formales de “notificación” o de “requerimiento” cuya fehaciencia venga exigida por alguna norma jurídica, lo que hace que el acta y acto de comunicación trascienda del ámbito de la prueba y se incardine también en el terreno de la forma. No se trataría solamente de probar en sede judicial que alguien ha comunicado algo a alguien por algún modo y en algún momento, sino de dejar acreditado y al margen de toda valoración que una persona determinada ha trasladado un contenido documental determinado a otra determinada persona por el medio y en el  momento determinados por una norma jurídica que condicione los efectos no solo a la prueba del hecho de la comunicación, traslado, notificación o requerimiento,  sino también a la forma en que se hizo.

· Por otro lado habrá que situar la viabilidad de esa notificación facultativa por correo certificado con acuse recibo tanto en el sistema jurídico del país emitente, como en el del país receptor e incluso en el del tercer país en que deba producir efectos. Pensemos en un envío  o traslado de documento desde España al Reino Unido para que el contenido del envío genere o elimine un vínculo obligacional respecto a un contrato que debe producir efecto en Francia o que esté sustantivamente acogido a la legislación de este país. Una posición maximalista vendría a ser la que exigiese que en los tres países se admitiese esa facultad de efectuar la notificación o traslado del documento directamente por correo certificado con acuse de recibo.

· También habría que reflexionar sobre el carácter público o privado de los canales de comunicación por los que tanto en el país de origen como en el país de destino haya de transitar el documento de cuya comunicación, entrega o traslado se trate, desde que se desprende del remitente hasta que en vía de regreso éste recibe la confirmación indubitada de su entrega al destinatario. Este tema tiene mucho que ver con el carácter público o privado de la “cadena de custodia” del documento, que es algo que históricamente se ha ido desdibujando, desde un momento en que estos servicios no sólo eran estatales sino incluso incardinados en la órbita militar, hasta la actual situación de liberalización y privatización. sobre todo, por lo que hace a Europa,  desde la publicación del llamado Libro Verde de 1992  hasta la Directiva 2008/6 CE y, por lo que hace a España, desde el Decreto 113/1960, hasta la trasposición de esa última directiva, por Ley 43/2010 de 30 de diciembre, del servicio postal universal, pasando por la “Ley de acompañamiento“ 14/2000, y por el Real Decreto 1766/1991 regulador del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos. Hace años que pasó a la historia en la mayor parte del mundo el carácter netamente funcionarial de los trabajadores de correos, siendo esta ausencia de su condición funcionarial lo que deja en el aire y sin soporte alguno el reconocimiento de “fehaciencia” a su intervención y su diferenciación con otros sistemas alternativos de correos, mensajería y paquetería.  Mantener hoy aquella entelequia es sustituir la idea jurídica de fe pública por la  taumatúrgica de fe bíblica.

TRASLADOS CON ACUSE DE RECIBO
· Pero lo más interesante, desde el punto de vista práctico, es que la posibilidad que contiene el Reglamento Comunitario de efectuar notificaciones y traslados mediante correo certificado con acuse de recibo choca con las exigencias de las actas notariales de notificación y/o requerimiento propiamente dichas (artículos 202 a 206 del Reglamento Notarial), que no deben confundirse ni con las peculiares “Actas de presencia” del artículo 200 párrafo 4º (relativo a la constancia de comunicaciones electrónicas), ni con las “Actas de remisión de documentos por correo” del artículo 201, cuyo uso y abuso ha acarreado más de un disgusto al ser indebidamente utilizadas en casos en los que el requisito de la notificación o requerimiento fehaciente viene impuesto por alguna norma legal imperativa, como ocurre en materia arrendaticia o en el ejercicio de facultades resolutorias legales o convencionales, respecto a las cuales, y paradójicamente, cierta jurisprudencia desenfocada y visceralmente antiformalista ha llegado a atribuir fehaciencia incluso a las simples comunicaciones por “burofax” o telegrama (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009), dentro de esa amenazadora obsesión de buscar sucedáneos a la fe pública notarial, so pretexto de celeridad y economía pero a riesgo de que ello menoscabe la seguridad y reporte, al final, mayores costes y dilaciones que los que se trataron de evitar. Existe pues, en este punto concreto de las actas notariales de notificación y/o requerimiento, una aparente  contraposición entre nuestra normativa notarial y el Reglamento Comunitario (a pesar de que éste es aplicable no solo a la documentación judicial sino también a la extrajudicial y, dentro de ella, a la estrictamente  notarial, como quedó claro en el caso de un acta notarial resolutoria de contrato de compraventa  -Caso Roda-Golf, C-14/08- y en la notificación a efectos de partición hereditaria que dio lugar a la Resolución de 27 de febrero de 2012 que enseguida examinaremos).

"Habrá que reflexionar sobre el carácter público o privado de los canales de comunicación"

La gestión internacional de notificaciones y requerimientos amparada en el Reglamento comunitario, presupone la designación por parte de cada Estado miembro del organismo interno competente para la transmisión y para la recepción del documento extranjero (en España los Secretarios de los Juzgados Decanos). Para conocer la identidad de los organismos transmisores y receptores que indica el artículo 2 es necesario consultar el Atlas Judicial Europeo.
A partir de aquí está prevista la transmisión directa del documento de que se trate, junto con una solicitud de entrega en un complicado formulario redactado en el idioma que el país de destino tenga designado, operación a la que sigue la entrega efectiva al destinatario final y la constancia documental de cuando, como y donde se ha realizado.

"Existe aparente contraposición entre nuestra normativa notarial y el Reglamento Comunitario"

Está también prevista la transmisión del documento por vía diplomática y nada obstaría para que –al margen del Reglamento Comunitario y en el marco de futuros acuerdos, convenios o directrices de la Unión Internacional del Notariado- se pudiera prescindir de estas vías y acudir directamente  a la colaboración internotarial institucionalizada, y entre tanto al  previo contacto o acuerdo privado y directo con notario extranjero, para obtener la certeza de que ni se rompe la “cadena de custodia” del documento, ni se frustra la pretensión del requirente  de garantizarse la integridad e identidad del mismo y la fehaciencia de su entrega a  la persona adecuada y en el lugar,  forma y momento requeridos, sin que nada impida, incluso, prever la posibilidades de contestar o manifestar lo pertinente en un plazo predeterminado y comunicado al destinatario.
Es evidente que estos han de ser los caminos por los que en el futuro irán fluyendo las notificaciones y requerimientos internacionales e, incluso, que  toda esta problemática quedará zanjada en no mucho tiempo por el reconocimiento explícito urbi et orbe de la fehaciencia de cualquier notificación o requerimiento efectuada telemáticamente por notario y bajo su firma electrónica directamente al destinatario , posibilidad ya admitida por el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y adoptada tanto en el “Sistema de Notificaciones Telemáticas Seguras” desarrollado por el Ministerio de Administraciones Públicas como en el “Servicio de Notificaciones Electrónicas 060.es” utilizado por la Agencia Tributaria  y otras administraciones, pero cuya aplicabilidad  actual en el ámbito notarial, que tendría de momento carácter meramente “praeter legem”,  podría ampararse, respecto a actos de mera comunicación, en el artículo 200, párrafo 4º del Reglamento Notarial, sin esperar siquiera a un desarrollo especifico por parte de la Agencia Notarial de Certificación o centro del ilusionante “Proyecto Eufides”, siempre que así se haya previsto, mediante la designación fehaciente por el destinatario de su sede o domicilio electrónico,  haciéndolo constar así cautelarmente en documento público independiente o en la póliza, escritura o acta de la que derive o traiga  causa el previsible acto posterior de comunicación, según es ya habitual en la contratación mercantil o empresarial.

"El Centro Directivo siempre se ha decantado por el 'exhorto notarial'"

Lo que parece claro, pese a las desalentadoras conclusiones a que ello conduce, es que hoy por hoy esta materia tiene su regulación en el citado Reglamento CE, según nos recuerda la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 27 de febrero de 2012 donde, después de referirse a las “actas de remisión de documento por correo (artículo 201 del Reglamento Notarial) se refiere a las actas de notificación y requerimiento propiamente dichas (artículo 202 a 206), diciéndonos con respecto a la manera de diligenciar estas últimas  que  cuando deban “despacharse en país extranjero,  podrá utilizarse el exhorto notarial, el exhorto consular, si el país de destino lo autoriza a las autoridades consulares españolas, en la forma prevista en los tratados internacionales, y tratándose de países de la Unión Europea, mediante el procedimiento previsto en el Reglamento número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, admitido por todos los países de la Unión Europea, incluida Dinamarca, que en su artículo 16 establece que «los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento». En relación con este último procedimiento de notificación previsto en el Reglamento número 1348/2000, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera), en su Sentencia de 25 de junio de 2009, tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de San Javier, sobre si entraba dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1348/2000 (hoy 1393/2007) el traslado de documentos extrajudiciales, en el caso planteado un acta notarial de resolución unilateral de compraventa, con destino Reino Unido, y estimó que el documento controvertido otorgado ante notario constituía, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado”
A nuestro modo de ver la Dirección General, con esa remisión al Reglamento CE 1393/2007,que admite la utilización del correo, no tiene en cuenta la diferenciación que ella misma reconoce entre las actas del artículo 201 (en las que cabe usar correo ordinario, telefax, procedimiento telemático o cualquier otro medio idóneo) y las actas del artículo 202 (en las que sólo excepcional y subsidiariamente cabe practicar la notificación o requerimiento en forma no presencial, por cualquiera de las vías previstas en el párrafo sexto del mismo artículo). Esta posición de la Dirección General sólo sería congruente si aceptásemos que la expresión “siempre que no pueda hacer entrega de la cédula” comprendiese el supuesto de residencia del destinatario fuera del ámbito de la competencia territorial del notario, pero no es esto lo que el Centro Directivo tiene declarado en sus resoluciones sino que, para tales casos, siempre se ha decantado por el llamado “exhorto notarial”, como camino para traspasar las fronteras de la competencia territorial del notario.

"El legislador español ha optado por mantener el carácter presencial y personal de las actas de notificación y/o requerimiento"

El problema se situaría, entonces, en el terreno de la jerarquía normativa y en este punto es evidente que el Reglamento Notarial no tendría nada que hacer frente a un Reglamento Comunitario, lo que produciría la paradoja de que fuese viable en el ámbito internacional de la Unión Europea un sistema de notificación y/o requerimiento inadmisible para el consumo interno. Sin embargo esta situación no se produce, puesto que la posibilidad de notificación o traslado mediante correo no es imperativa sino facultativa para los Estados miembro (artículo 14 del Reglamento Comunitario) y en ejercicio de tal facultad el legislador español ha optado por mantener el carácter presencial o personal de las actas de notificación y/o requerimiento, sin acoger excepción alguna para los supuestos en que hubieran de diligenciarse en país extranjero.
No me resisto a concluir estas notas sin hacer referencia a sistemas  extranotariales de comunicación pretendidamente fehaciente que se van abriendo paso en la práctica negocial y, por aquello de que la mala moneda desplaza a la buena, están teniendo cada vez mejor acogida, con evidente lesión para la función notarial. Quien no sepa de qu estamos hablando, que coja su ordenador, escriba la palabra “logalty” y procure no deprimirse demasiado, ni exaltarse al averiguar que ANCERT participó en el alumbramiento del invento.

Resumen

Se ponen de manifiesto ciertas incompatibilidades entre las notificaciones o traslados por correo cuya posibilidad está admitida en el Reglamento CE 1393/2007 y la normativa notarial española que excluye esa posibilidad para las actas de notificación y requerimiento propiamente dichas, circunscribiéndola a las simples actas de envío de documento por correo o medio similar, de muy distintos efectos.
Se propugna el establecimiento a través de la Unión Internacional del Notariado de mecanismos y protocolos que, con suficiente amparo normativo, regulen las notificaciones y requerimientos por medios telemáticos no sólo de notario a notario, sino también de notario a destinatario.

Abstract

This article highlights certain incompatibilities between the use of postal services concerning documents, as stated in Regulation (EC) 1393/2007, and Spanish Law concerning the activities of notaries public, which excludes this possibility in the case of notices and summons, accepting the use of postal services or other similar means just when when simple deeds, with very different effects, are at stake. The author supports the creation of an International Union of Notaries, able to create new mechanisms and protocols that, under the adequate legislation, may regulate notices and summons sent by electronic means among notaries public and from the notary to the addressee.