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PORTADA N55

ENSXXI Nº 55
MAYO - JUNIO 2014

ENRIQUE PIÑEL LÓPEZ
Abogado del Estado

El día 20 de febrero tuvo lugar la esperada intervención en la Academia del abogado del estado y jurista excepcional Excmo Sr. D. Enrique Piñel Lopez, miembro de las Comisiones Olivencia y Conthe sobre buen gobierno societario, y factotum en todas la comisiones vinculadas al Derecho Financiero. Como destaco el Secretario de la Academia, José Aristónico Carcía, sería difícil encontrar jurista más versado y con similar bagaje para valorar justamente la nueva regulación que para las obligaciones y contratos financieros y bancarios propone el futuro Código Mercantil.

En el diseño sistemático inicial de la Propuesta de Código Mercantil, dentro del Libro V relativo a los contratos mercantiles, para los que ahora se regulan en el Título VII como contratos financieros mercantiles se previeron dos títulos, uno relativo a los contratos mercantiles de financiación y otro a los contratos bancarios.
Sin embargo, cuando se empezó a trabajar en los contratos bancarios se puso de relieve que la inmensa mayoría de los contratos que realizan los Bancos los pueden realizar también otros operadores del mercado, por lo que se
planteó y aceptó la fusión de ambos grupos para regular lo que serían los contratos financieros, que constituyen el Titulo VII del Libro V de la Propuesta de Código Mercantil.

“En el diseño sistemático inicial de la Propuesta de Código Mercantil, dentro del Libro V relativo a los contratos mercantiles, para los que ahora se regulan en el Título VII como contratos financieros mercantiles se previeron dos títulos, uno relativo a los contratos mercantiles de financiación y otro a los contratos bancarios”

La primera decisión adoptada fue la de qué contratos financieros se iban a regular, teniendo en cuenta que la multiplicidad de figuras y modalidades, que se utilizan en la práctica en el mercado financiero, aconsejaban que sólo se regulasen aquellos contratos principales del tráfico, y de forma especial los que ya estaban regulados en diversas disposiciones, de índole muy variado, muchas veces por tratarse de incorporaciones de figuras contenidas en normas de la Unión Europea.
De acuerdo con este criterio había que incluir desde luego los contratos que ya recogía el Código de Comercio, el préstamo, la fianza, la cuenta corriente, el depósito de numerario y el depósito de valores y aquellos regulados por esas dispersas disposiciones: las cesiones de créditos y la regulación del leasing o arrendamiento financiero.
Finalmente se consideró que había que incluir algunos contratos, que no cumplían esos requisitos, por su importancia en la contratación financiera como el descuento, la cuenta de crédito y el crédito documentario.
Tomada esta decisión surgió el problema de cómo definir esos contratos
financieros objeto del Título VII del Libro V del futuro Código Mercantil, lo que se hizo indicando que:
Son contratos financieros aquéllos por los que, teniendo por objeto una cantidad o suma de dinero de curso legal, una o ambas partes conceden o facilitan a la otra directa o indirectamente financiación monetaria en la forma, plazo o términos que estipulen, a cambio de un precio.
No busquemos grandes problemas conceptuales, discusiones doctrinales, se trataba de una Noción con la modesta finalidad de poder abarcar los contratos que se querían regular. Se diferencian así de los contratos en los que el dinero se utiliza como medio de pago o cumplimiento de la obligación no como "objeto directo" del contrato y de otros celebrados
con finalidad económica sustitutiva de los financieros pero cuyo objeto no es propiamente el dinero, como ocurre con los contratos bursátiles o con los contratos de inversión en bienes tangibles.
A resaltar, por último, las expresiones “conceden o facilitan” y “directa o indirectamente”, utilizadas con el fin de justificar la inclusión en esta categoría de los contratos de garantía que, aunque propiamente no conceden financiación, son instrumentos esenciales para su concesión.
A pesar de la diversidad de los contratos incluidos sí cabe exponer algunas directrices generales que se han seguido en la regulación de los contratos financieros:
La primera es la modestia doctrinal, no se ha pretendido introducir grandes novedades, criterios avanzados, sino simplemente recoger en el Código la realidad de la contratación actual y si acaso los criterios de Unidroit en materia de contratación: Quizás la única excepción es la regulación del depósito de dinero, al que me referiré en detalle más adelante y que sí supone una ruptura con su configuración jurídica vigente hasta ahora.

“Sin embargo, cuando se empezó a trabajar en los contratos bancarios se puso de relieve que la inmensa mayoría de los contratos que realizan los Bancos los pueden realizar también otros operadores del mercado, por lo que se planteó y aceptó la fusión de ambos grupos para regular lo que serían los contratos financieros, que constituyen el Titulo VII del Libro V de la Propuesta de Código Mercantil”

La segunda característica general a resaltar es la proliferación de normas concursales, obligada por el criterio seguido por la Ley Concursal de no incorporar a su texto las especialidades concursales de las operaciones financieras, muchas de ellas impuestas por la normativa de la Unión Europea, sino incluir una disposición adicional segunda señalando cuáles son esas disposiciones con normativa concursal específica que se respetan.
Y como la Propuesta de Código incorpora a su texto buena parte de esas regulaciones específicas de operaciones financieras, debe recoger las normas concursales correspondientes y, por ello, en la disposición derogatoria 3ª de la propuesta se suprimen determinadas letras de la citada disposición adicional segunda de la Ley Concursal, añadiendo una letra k) que establece la vigencia de las disposiciones concursales contenidas en este título VII del libro V de la propuesta.
En tercer lugar, la regulación de los contratos ha tenido en cuenta que la misma se inserta en un Código en el que existen una serie de normas generales que se aplican a todos los contratos, evitando por ello referirse en cada contrato esos aspectos regulados en las normas generales del Libro IV de la propuesta.
Curiosamente en la información publica esta circunstancia ha sido desconocida
en muchas de las observaciones:
- Así se ha objetado que en muchos preceptos se exija que los contratos consten por escrito, lo que se interpreta como una formalidad arcaica, que excluye las modernas formas de contratación, olvidando que esta exigencia de la forma escrita
no puede entenderse sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 421-1 de la Propuesta, conforme cuyo apartado 2, siempre que la ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico. Y
- Lo mismo ocurre con las numerosas peticiones de que se indique en muchos precepto la salvedad de admitir pacto en
contrario; por citar un ejemplo, para admitir el descuento sin recurso. Pero se olvidan de los criterios generales, concretamente de que el primer artículo del Libro IV que contiene las disposiciones generales de las obligaciones y contratos mercantiles, el artículo 411-1, establece que las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y, en consecuencia, se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes. En cuanto a la regulación de los distintos contratos, como se ha dicho, Lo que se ha pretendido es una labor codificadora, recoger, sistematizar y mejorar técnicamente esa regulación dispersa, pero sin pretender – salvo en el caso de los depósitos dinerarios – grandes novedades.

“La regulación de los contratos ha tenido en cuenta que la misma se inserta en un Código en el que existen una serie de normas generales que se aplican a todos los contratos, evitando por ello referirse en cada contrato esos aspectos regulados en las normas generales del Libro IV de la propuesta”

En relación con los depósitos dinerarios, que, como actividad empresarial, sí que es una actividad reservada a las entidades de crédito, sólo ellas pueden captar dinero en depósito del público, la gran novedad es que se abandona el concepto de depósito irregular que asimilaba en cierto modo el depósito de dinero al préstamo.
En efecto, la construcción de la figura del depósito de dinero se ha realizado sobre la base de la moderna construcción de la teoría monetaria. La relación de una persona con su dinero no es una relación “crediticia” en la que el portador del billete o moneda es un acreedor del banco central emisor por una determinada cantidad y que reflejaba el tenor literal de los  billetes, (“el Banco de España pagará al portador…), desaparecido en los modernos billetes; el portador del billete o moneda es el titular de un derecho real pleno,
con eficacia erga omnes, sobre un stock de valor nominal (valor o riqueza en estado puro y no por referencia al precio de un bien).

“No se ha pretendido introducir grandes novedades, criterios avanzados, sino simplemente recoger en el Código la realidad de la contratación actual y si acaso los criterios de Unidroit en materia de contratación: quizás la única excepción es la regulación del depósito de dinero”

Frente a la relación crediticia que antiguamente tenía el poseedor de un billete de banco con el banco emisor, hoy el poseedor de dicho billete tiene un derecho de propiedad, una propiedad cuyo valor viene determinado por el valor nominal
de la suma monetaria o importe monetario.
Y ello debe determinar que el depositario mantenga el dinero depositado separado de sus bienes propios a fin de que, en caso de insolvencia, el depositante pueda hacer uso del derecho de separación.
El problema se complica en las entidades de crédito, a las que, como he señalado, no se aplica, no se puede aplicar la obligación de mantener los depósitos separados de los bienes de su propiedad, sino que los pueden utilizar en sus actividades propias. La obligación de custodia del importe monetario se modaliza en este caso, porque el depositario puede “trasladar” el valor de los depósitos a los activos de su balance sin que ello determine una conculcación de la obligación de custodia.

“En el depósito de dinero en las entidades de crédito, el derecho de separación dominical del depositante se transforma (como sucede en el derecho norteamericano) en un súper-privilegio en caso de insolvencia del depositario, lo que de alguna manera es concorde con el proyecto de Directiva de rescate y resolución bancarios, que, en cuanto a preferencia concursal, sitúa los depósitos con preferencia a los acreedores ordinarios”

Ello determina que, en el depósito de dinero en las entidades de crédito, el derecho de separación dominical del depositante se transforma (como sucede en el derecho norteamericano) en un súper-privilegio en caso de insolvencia del depositario, lo que de alguna manera es concorde con el proyecto de Directiva de rescate y resolución bancarios, que, en cuanto a preferencia concursal, sitúa los depósitos con preferencia a los acreedores ordinarios.
Finalmente es de desear que las consideraciones realizadas sobre los contratos financieros puedan resultar útiles, no por su interés o calidad, sino simplemente porque se refieran a unas normas que se conviertan en derecho vigente, que se promulgue realmente un nuevo Código Mercantil: hay que reconocer que tiene enemigos poderosos, pero también somos muchos los actores que estamos dispuestos a trabajar y luchar porque llegue a existir.