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PORTADA N55

ENSXXI Nº 55
MAYO - JUNIO 2014

JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)

LA REFORMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO

(la creciente incidencia comunitaria en la fiscalidad nacional)

En algo menos de dos años, el 1/1/2016, se cumplirán 30 años de nuestro ingreso en las, entonces así denominadas, Comunidades Europeas (la hoy Unión Europea; UE), todo un hito histórico que puso fin a nuestra secular idiosincrasia dentro del continente. O, ¿quizá no tanto? Depende del prisma a través del que se analice nuestra progresiva integración en las instituciones y, muy especialmente, el grado de asimilación del ingente acervo comunitario. En lo que al ámbito tributario se refiere (el que atañe a estas líneas) parece que, cuando menos, tenemos alguna dificultad para digerir sanamente (o, lo que es lo mismo, en tiempo y forma) nuestras responsabilidades como miembros de pleno derecho de este -¿selecto?- club europeo, siendo prueba de ello los 15 expedientes “vivos” que Bruselas mantiene abiertos a España por la supuesta vulneración de la normativa fiscal comunitaria.
Pero nuestra historia reciente no es mejor, y hay varios episodios que así lo atestiguan. Veamos: en enero de 1998 se introduce una relevante novedad en la Ley del IVA que restringe sensiblemente la deducibilidad de las cuotas soportadas por aquellos contribuyentes que hubieran percibido subvenciones que, de este modo, se ven inmersos en la perniciosa regla de prorrata. Este dislate lo zanja el Tribunal de Luxemburgo (TJUE) mediante su sentencia de 6/10/2005 que declara aquella restricción como contraria a las disposiciones comunitarias. Pese a la interpretación restrictiva mantenida por la Dirección General de Tributos1, lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo de 17/9/20102 amparó (mediando el previo pronunciamiento del TJUE de 26/1/2010 sobre la cuestión prejudicial planteada por aquél) a aquellos contribuyentes que, perjudicados por aquella reforma del IVA, aspiraban a que se les indemnizara por los daños causados. Nacía así la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la vulneración de la normativa comunitaria que, de este modo, se equiparaba a la ya consolidada por la violación de la Constitución (STS de 14/12/2000, entre otras). Pero es más; esa STS de 17/9/2010 señaló algo muy relevante: que el aquietamiento de los contribuyentes frente a los actos administrativos dictados en aplicación de la normativa “tóxica” no les deslegitima para reclamar el resarcimiento de los perjuicios sufridos (“no constituye obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial … el hecho de que no impugnara las liquidaciones tributarias … en las que se había aplicado la regla … declarada contraria al Derecho comunitario”).

"En lo que al ámbito tributario se refiere, tenemos alguna dificultad para digerir nuestras responsabilidades"

Sigamos. En dos capítulos (octubre de 2009 y enero de 2011) la Comisión Europea (CE) declaró que la deducibilidad fiscal del fondo de comercio puesto de manifiesto con motivo de la adquisición de entidades extranjeras era una “ayuda de Estado” y que, como tal, debía ser objeto de recuperación. Dos son las reflexiones que -más allá de la idiosincrasia del caso en particular- este asunto merece: i) el hecho de que la CE -el “ejecutivo” de la UE- tenga competencia para dejar sin efecto una norma emanada del parlamento -legislativo- de un Estado miembro (me temo que ésta es una genuina cesión de soberanía no pedagógicamente explicada en su momento); y ii) cuando algunos perjudicados instan el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, el Consejo de Estado dictamina3 que el que aquellos no impugnaran las “paralelas” giradas por la AEAT para la recuperación de la “ayuda”, constituye un obstáculo insalvable para que sean legítimos acreedores de la indemnización que reclaman (parece obvio que esta interpretación es del todo contraria a la sostenida por, entre otras, la ya mencionada STS de 17/9/2010).
Prosigamos con el “rosario” de incidencias: el tercer “misterio” nos lleva al 17/7/2013, día en que la CE adopta su Decisión sobre el malhadado “tax-lease” (una combinación de medidas fiscales que, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, permitió ciertos “ahorros fiscales” a los inversores en este “producto”, a la postre “tóxico”) que, calificándolo como “ayuda de Estado”, ordena su reintegro al erario público. En este caso, el calendario es caprichoso y no es hasta el ¡16/4/2014! (9 meses menos un día después, todo un embarazo) cuando aquella Decisión se publica en el DOUE. Este extremo no es baladí, pues muchos de los perjudicados por este nuevo dislate quieren reclamar al Estado -¡una vez más!- que les indemnice, siendo así que ¿desde cuándo corre el plazo para ello? Pues, buena pregunta: ¿desde la fecha de la Decisión, desde la de su publicación, desde la del inicio de las actuaciones de la AEAT tendentes a recaudar los reintegros, desde la de la notificación de las liquidaciones exigiendo el abono de éstos? Demasiadas -y sesudas- dudas como para parecer que esto es serio. Pero lo es, ¡y mucho!

"El aquietamiento de los contribuyentes no les deslegitima para reclamar el resarcimiento de los perjuicios"

Y es así como llegamos al pasado 27/2/2014, cuando el TJUE sentencia la antijuridicidad del IVMDH, más conocido como “céntimo sanitario”. Este caso merecería todo un capítulo aparte pues supone que el Estado, legislando mal, aplicó el carpetovetónico “sostenella y no enmendalla” durante una década (desde 2002 hasta 2012, ambos inclusive) pues ya en 2003 la CE había mostrado oficial y públicamente sus reticencias jurídicas con esta peculiar figura tributaria. Afortunadamente el TSJ-Cataluña tuvo a bien apreciar indicios de que el IVMDH violaba la normativa comunitaria, lo que le llevó a plantear la cuestión prejudicial que culminó con la hoy ya célebre sentencia del caso “Transportes Jordi Besora”. Pero hete aquí que, ¡una vez más!, el Estado en lugar de reconocer su error, se enroca y -pese a dar aparentes muestras de buena voluntad con una ayuda “low cost” a través de la página web de la propia AEAT- lo cierto es que i) plantea a Bruselas una insólita consulta sobre si la íntegra devolución del “céntimo” no será una “ayuda de Estado” (¡habrase visto a lo que nos obliga el déficit!); y ii) la versión oficial oculta que, además del procedimiento de devolución de ingresos indebidos (que es el único que divulga), también existe el ya consagrado de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador que -aspecto éste de extrema relevancia- no tiene en la prescripción tributaria un obstáculo insalvable para el resarcimiento completo del daño causado.
En fin, que teniendo en cuenta que los episodios aquí relatados son sólo los de índole tributaria (y tampoco todos, sino sólo los más mediáticos), parece obvio que en estas latitudes aún no hemos interiorizado que nuestra pertenencia al club europeo supone algo más -¡mucho más!- que el estético flamear de la bandera azul en los mástiles de los edificios oficiales. Pero claro, lo de las banderas es fácil y vistoso (¡ya somos europeos!), mientras que lo de cumplir las reglas es difícil, largoplacista, serio y hasta aburrido. Y ya se sabe que por estos lares nos va más aquello de “pan y circo (o toros, o fútbol, o telebasura, o …)”.

1 Mediante su Resolución 2/2005 de 14/11 intentó reducir los efectos temporales de aquella STJUE.
2 En análogo sentido las STS de 2/10/2012 y 20/11/2013, entre otras.
3 Dictamen 128/2013, de 25/4/2013.