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PORTADA N55

ENSXXI Nº 55
MAYO - JUNIO 2014

Por fin sale a la luz (con entrada en vigor el mismo día de su publicación el pasado 5 de mayo en el Boletín Oficial del Estado) el nuevo reglamento en materia de blanqueo de capitales. Bienvenido sea. La propia ley abundaba en frecuentes remisiones a su futuro desarrollo reglamentario, una ley, pese a ello, bastante reglamentista, al detallar numerosas medidas de prevención de índole administrativa que, por afectar a derechos fundamentales, precisaban por razones de rango normativo de un anclaje más bien legal que reglamentario. Pese a ese denunciado reglamentismo de la  propia ley, no faltaron las dudas en su aplicación y las dificultades al tener que adaptarse una gran multiplicidad de sujetos obligados, pese a su abigarrada heterogeneidad, a los dictados homogéneos de una misma norma.
El nuevo reglamento llega con cinco años de retraso, pero, probablemente, no va a despejar esas incertidumbres. Al hilo de la última Directiva europea y las recomendaciones del GAFI refundidas en 2012, el reglamento, igual que la ley, abunda en una regulación  de contenido más bien flexible, inspirada por un pragmatismo de resultado, acorde con la solución anglosajona de desplazar sobre los propios sujetos obligados y sus respectivas organizaciones profesionales o institucionales la capacidad de definición de pautas de conducta exigibles conforme a un criterio abierto en proporción al riesgo (risk based approach), lejos de un esquema normativo cerrado (rule based approach). La diligencia debida de cada sujeto obligado en su relación de negocio con cada cliente, al aplicar medidas de prevención, deberá graduarse conforme al nivel de riesgo en cada caso, hasta el extremo, según el riesgo apreciado, de tener que comprobar mediante fuentes fiables independientes la verdadera actividad profesional o empresarial del cliente con quien se mantiene una relación de negocio, incluso con “visitas presenciales a las oficinas, almacenes o locales declarados por el cliente como lugares donde ejerce su actividad mercantil, dejando constancia por escrito del resultado de dicha visita” (art. 10.3 del Reglamento).

Este colonialismo jurídico de corte anglosajón, determinante de comportamientos moldeables conforme a criterios subjetivos y no objetivos, choca, sin embargo, frontalmente al aplicarse a cierto tipo excepcional de sujetos obligados, como son los notarios y los registradores, cuya actuación está legalmente reglada frente a quienes no son (ni pueden ser) clientes ligados a ellos por una relación de negocios, sino usuarios de un servicio público, independientemente del sistema de retribución del mismo. El mantenimiento por el notario de una relación de negocio con los otorgantes le inhabilitaría por incompatibilidad (art. 139 del Reglamento Notarial) para autorizar cualquier documento, igual que al registrador para inscribir, siendo inconcebible que éste deba salir de su registro para comprobar la realidad material de los hechos.
Tanto notarios como registradores ejercen una función pública fundada en un control de legalidad, cuya prestación no cabe denegar si no por razones objetivas de esa misma legalidad, no por un cálculo o evaluación de riesgos. Pero la situación es tanto más grave en el caso de los notarios, pues sobre ellos la ley impone un deber de abstención a partir de cierto nivel de riesgo, prohibición que no pesa, en cambio, sobre los registradores, probablemente -con independencia del tracto o la trazabilidad de la operación que procuran tanto el protocolo notarial como el registro- por la razón diferencial (conviene no olvidarlo) de que el notario asiste con inmediatividad al acto y simultaneidad al momento del pago o entrega de las prestaciones, de modo que al prohibir que el notario actúe se paraliza o se bloquea la operación, mientras que la inscripción registal se practica, en todo caso, cuando la operación económicamente está ya consumada de antemano, a veces meses o mucho tiempo antes.
Aunque esa inmediatividad del notario sea esencial para calibrar o incluso conjurar el riesgo en materia de blanqueo, la denegación de funciones por parte del notario, precisamente porque su actuación es reglada, debiera además hacerse de manera motivada (pese a la contradicción entre esa exigencia de motivación y la imposición de reserva o tipping off en materia de blanqueo) y sería, por ende, recurrible en vía tanto gubernativa como jurisdiccional, aunque no se entiende cómo cabría revisar en vía de recurso un acto si no es conforme a una regulación objetiva ni qué responsabilidad tendría el Estado por una resolución gubernativa imponiendo o vetando la actuación de un notario de modo, al cabo, contrario a un pronunciamiento judicial (en sede no se sabe aquí si penal o contencioso-administrativa).  
Aparte del enfoque general de la prevención de manera, en cada caso, correlativa al riesgo, el otro gran eje cardinal sobre el que pivota el nuevo reglamento es el de potenciar la información a partir de la interoperatividad de las bases de datos. El objetivo es facilitar el acceso a todo lo que pueda resultar una información clave en la prevención del blanqueo y el terrorismo. La actual cruzada contra el crimen organizado ha impuesto un cambio de paradigma, al sobreponerse la defensa de la seguridad colectiva sobre la privacidad individual -conforme a la doctrina de la llamada democracia tutelada (protected democracy)-, con sustitución de la tradicional fórmula del habeas data por un nuevo sistema de data sharing o cruce generalizado de la información entre todos los que -como autoridades u operadores (sujetos obligados)- participan en esa lucha común contra el crimen organizado.
El nuevo reglamento, partiendo de la necesidad de este data sharing, desarrolla con detalle el llamado Fichero de Titularidades Financieras, como un fichero de carácter administrativo a cargo del SEPBLAC, a partir de la comunicación obligatoria por las entidades financieras de la apertura o cancelación de cualesquiera cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores o depósitos a plazo, con indicación de sus titulares o personas con autorización o poder de disposición, si bien establece un plazo de seis meses y, en todo caso, no superior a dos años, para su puesta en funcionamiento (que esperemos no sea ad calendas graecas). La consulta de este fichero no se abre, sin embargo, a todos los sujetos obligados, sino que se reserva exclusivamente a las autoridades antiblanqueo, el Consejo del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, la Policía, incluso la Agencia Tributaria. El reglamento prevé también el acceso a ficheros de personas con responsabilidad pública (Political Exposed Persons, PEPs), sus familiares y allegados, que podrán crearse y poner en funcionamiento por sujetos obligados, sus órganos centralizados de prevención o por terceros, consignando una equívoca remisión a la ley de protección de datos.
Pero, sin duda, la gran novedad del reglamento es su apuesta decidida por el Fichero de Titulares Reales (FTR) a cargo del Consejo General del Notariado, como herramienta clave de la lucha contra el blanqueo de capitales. Potenciar el acceso a la información de fuentes fiables independientes (a partir de la documentación en manos de terceros de confianza) forma parte de los objetivos preferentes de la acción del GAFI o FATF. Según los trabajos preparatorios de sus últimas recomendaciones, ese objetivo no se cumpliría mediante la llevanza por las entidades jurídicas de un registro privado consultable en su propia WEB que facilitara la información sobre su titular real, pues no sería una fuente fiable independiente, ni tampoco a través sólo de un registro público u oficial (como el registro mercantil), detrás de cuya fachada el verdadero titular real pudiera permanecer oculto entre bastidores. El titular real es, precisamente, la persona que nunca asoma detrás de las estructuras corporativas, sino que –como dicen los papeles del GAFI o FATF- sólo pone el pie en la puerta (the foot in the door), dejando entreabierta una mínima rendija. Adivinar quién sea sólo podrá detectarse a través de la documentación entrecruzada en manos de terceros de confianza.    
A esa finalidad habrá de servir, sobre todo, de ahora en adelante, el fichero sobre titular real en manos del notariado, que deberá abrirse, aparte de a las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo, ahora también -según la D.A. 3ª del Reglamento- a la Agencia Tributaria e incluso, en general, a otros sujetos obligados -aunque no sean notarios-, “previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización” con el Consejo General del Notariado (art. 9.6 del Reglamento). El problema será cómo articular en el futuro esa consulta, en los términos previstos por el artículo 8 de la Ley sobre blanqueo, de acuerdo con la Ley de protección de datos, y cómo configurar, sobre todo, esa base de datos a partir de la propia documentación notarial.
A este propósito, el órgano centralizado de prevención (OCP) del notariado, en el ejercicio de sus competencias como organismo independiente, debiera limitarse al análisis de riesgos y cruce de información en materia de blanqueo, absteniéndose de dictar pautas sobre el modo de actuación en la práctica notarial, que es competencia exclusiva del Consejo General del Notariado y no del OCP. Aunque parece conveniente, por razones de seguridad, que las declaraciones sobre titular real recabadas notarialmente formen parte del protocolo, no corresponde al OCP, sino al Consejo, determinar si esa declaración debe figurar en un instrumento público distinto del que motiva la actuación notarial o como anexo de la matriz de este último (sin tener que reproducirse en la copias ni siquiera de cara al registro, por dispensarlo el art. 19.2 de la Ley de Blanqueo). No hay riesgo, por tanto, de que la información sobre titular real en manos del notariado, independientemente de cómo se documente, pueda ser conocida a través del registro o por los registradores, ni incorporada a la base de datos que estos puedan crear en su propio órgano centralizado de prevención, que por primera vez obtiene carta de naturaleza en el nuevo reglamento.
Lo importante es que ese fichero de datos, a cargo del Consejo General del Notariado, sobre titulares reales de las entidades jurídicas, de acuerdo con el nuevo reglamento y dentro del marco de la protección de datos, sea un instrumento útil para las autoridades y para los propios notarios y, en su caso, otros sujetos obligados (previa celebración de los acuerdos correspondientes) en el cumplimiento de “las medidas adecuadas de comprobación” (a que se refiere el artículo 4º de la Ley) para averiguación del titular real. Es de esperar que la anteposición de intereses corporativos no de pie a futuras impugnaciones judiciales que traten de impedir su funcionamiento como la interpuesta, en su día, contra el Índice Único Informatizado notarial e incluso, recientemente, contra la consignación en los índices notariales del dato sobre titular real, en ambos casos felizmente resueltas ya por los tribunales.
La aplicación de las medidas de prevención en materia de blanqueo no debe tampoco caer en el peligro del burocratismo. La presentación de documentación o la consulta al registro no debiera servir de excusa para eludir un comportamiento más activo o interactivo de los sujetos obligados en el cumplimiento de la diligencia debida en la prevención del blanqueo de capitales, sobre todo, por parte de los notarios, cuya relación directa (face to face) con el otorgante del documento a quien asesoran es la verdadera fuente insustituible de información.
En este sentido, la obligada referencia al administrador de la sociedad prevista ahora por el reglamento como declaración subsidiaria ante la falta de titular real, puede ser, más que un avance un retroceso, pues permite al sujeto obligado aligerar su carga de diligencia debida en la identificación del titular real (y devaluar con ello la intervención notarial) mediante una simple remisión al registro mercantil, donde oficialmente siempre va a constar quién sea ese administrador y nada aporta tal declaración, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas de Derecho anglosajón en que esa declaración sí puede tener valor al carecer allí las sociedades de un sistema de publicidad corporativa como la que proporciona nuestro registro mercantil.
El nuevo reglamento, aunque bienvenido sea, tiene luces y sombras que, sin duda, la práctica irá desvelando.