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ENSXXI Nº 56
JULIO - AGOSTO 2014

CARMEN VELASCO
Notario de Bilbao

JORNADAS DE MÁLAGA

Las líneas que siguen han nacido de la necesidad de abordar la reflexión sobre el régimen disciplinario de un modo responsable y es por eso que he dirigido mi vista a  sus fundamentos.
La razón de ser del régimen disciplinario es garantizar que la función notarial sea ejercida conforme a sus principios y como apuntaba Isidoro Lora Tamayo "estos principios tienen que ver con ... cuál es el tipo de bien que busca como finalidad constitutiva una profesión ."
La función notarial, nos enseñó RODRIGUEZ ADRADOS, es manifestación de la seguridad jurídica, entendida no como control formal sino con el resto de los valores fundamentales que inspiran el orden constitucional, como justicia, libertad e igualdad, de modo que la actuación del Notario ha de tener en cuenta el aspecto de la seguridad jurídica que incide al nivel de las relaciones jurídico privadas. Es esta garantía de seguridad jurídica la que justifica la eficacia privilegiada del instrumento público, tanto en el tráfico como en el proceso, dotándolo de una seguridad formal y de una seguridad sustancial, sin la cual la seguridad jurídica estaría vacía.

Para que la actuación notarial sea garantía de seguridad jurídica debe que tener en cuenta dos aspectos centrales: el primero, es que la actuación del Notario se explica por el servicio a la persona y esto implica tener en cuenta que como dice AUGUSTO HORTAL "cuando la ética profesional se formula sólo en términos del principio del buen hacer ,...absolutiza al individuo, y ... cae en la dominación profesional. La desigualdad que genera el ser experto .... puede desembocar en una situación en que ....se desconecta el punto de vista del usuario o cliente y se le considera a todos los efectos como mero destinatario u objeto del criterio y de la acción del profesional". Este aspecto de respeto a la voluntad de la persona debidamente asesorada, es el que formula el artículo 17 bis de la LN.
El segundo aspecto ,es que nuestra función debe contribuir al bien común, pues si esta es la vocación de todo trabajo, aún más lo es en la función notarial en la que ejercemos una función pública por delegación del Estado.
En la medida que la actividad del Notario sea ejercida desde estos presupuestos se alcanzará la calidad del servicio que la justifica, y para garantizar una actividad así entendida necesitamos un régimen disciplinario eficiente. La disciplina no debe ser expresión de poder, sino instrumento de trabajo que responda al valor del mismo.

"Es necesario revisar el modo en que venimos ejerciendo la función notarial en la última década, pues sólo estará justificado un Notariado que preste un servicio de calidad y excelencia"

Esta reflexión es de mayor importancia, aún si cabe, en la época actual en la que todo el sistema está siendo puesto a prueba por la propia realidad. Es necesario revisar el modo en que venimos ejerciendo la función notarial en la última década, pues sólo estará justificado un Notariado que preste un servicio de calidad y excelencia. En otro caso nuestra competencia será percibida como un privilegio histórico vacío de sentido. Esta reflexión tiene como finalidad ayudarnos a tomar conciencia de que no es suficiente el ejercicio de la función notarial en cualesquiera condiciones y la definición y aplicación del régimen disciplinario es una cuestión de primer nivel sin que podamos prescindir del mismo, pues ya no son suficientes las rentas de dignidad y prestigio dejadas por las generaciones anteriores, ni un discurso político sino que es preciso que  nuestra actividad profesional transparente la dignidad de la función notarial . Sólo así  habrá defensa para el documento público notarial, pues no podremos pretender que este produzca los efectos que le son propios de acuerdo con el artículo 17 del RN (fe pública, presunción de veracidad y legalidad) si ha sido autorizado sin cumplir las previsiones reglamentarias. Y esto supondrá, entre otras consecuencias, que no podremos hacer valer ningún valor frente a la presunción de veracidad de los asientos registrales.
¿ Podemos afirmar, a la vista de la práctica notarial y el modo en que los órganos competentes para asegurar el cumplimiento del régimen disciplinario se han venido conduciendo, que está suficientemente garantizada que la actividad notarial se presta con calidad y excelencia?.
En el escenario actual destaca en primer lugar, la existencia de una cierta práctica notarial contraria al RN, y aunque es cierto que son conductas minoritarias tienen una incidencia tan dañina para la profesión, pues generan en el público una sospecha sobre la actividad notarial que en ningún caso podemos tolerar pues no se corresponde con la realidad de la mayoría de nuestros despachos notariales y por eso deben ser sancionadas con rigor; y en segundo lugar, detectamos un preocupante  grado de inactividad en los órganos corporativos que ostentan la competencia para la ordenación de la función notarial, si bien, existen dignas y encomiables excepciones.
En esta práctica notarial de la última década, encontramos, primero, planteamientos puramente economicistas que conciben la función como un producto de mercado desconociendo el esencial componente ético que la fundamenta y al mismo tiempo una situación económica difícil para la mayoría de las oficinas notariales a consecuencia de la situación económica global; segundo, una mentalidad en la que está disociado el bien común, del bien propio o interés del notario, de modo que se extienden conductas individualistas en las que prevalece la satisfacción de intereses propios aún a costa de ocasionar perjuicio a la función pública. Esta mentalidad no es inocua sino que afecta a nuestra tarjeta de presentación al público y va minando la independencia, imparcialidad, el asesoramiento personalizado con la consiguiente distancia de las necesidades del ciudadano, se perjudica la calidad del documento pues se generaliza la documentación según minuta o modelos e incluso no hay asesoramiento ni control de legalidad, se pierde de vista la seguridad jurídica y conlleva pérdida de confianza del ciudadano que percibe la actuación del Notario presidida por el interés de autorizar el mayor número de documentos y de ganar dinero. Victorio Magariños ya apuntó que "el fenómeno es complejo y las causas variadas. ... entre otras 1.-La difícil integración de los antiguos Corredores de Comercio, con una concepción y práctica diversas a las del Notariado. 2.-La coincidencia en el tiempo con un ciclo excepcional de crecimiento económico, que afectó a los notarios provocando, sobre todo, un acusado incremento del número de documentos masa, previamente redactados e impuestos en su clausulado. 3.-La corriente de ultra liberalismo económico que se ha extendido a otros campos, aplicando criterios puramente económicos....”.
Como expresión de lo anterior, existen 1) conductas de falta de asesoramiento suficiente en la documentación en la que intervienen entidades bancarias o promotores inmobiliarios, con el evidente riesgo de infringir el deber de imparcialidad y el derecho a la libre elección del Notario 2) la permisividad de las vinculaciones económicas con entidades bancarias para la obtención de firmas, 3) la firma en las entidades bancarias como regla general poniendo en cuestión el principio de igualdad de las partes, 4) falta de presencia física del Notario en la autorización de escrituras, en la firma de pólizas por apoderados de entidades bancarias, 5) permanencia de notarios jubilados en el despacho notarial para el mantenimiento de la clientela, 6) pago de comisiones, y 7) captación incorrecta de empleados, acumulación excesiva de números, convenios entre notarios cuyos despachos están físicamente separados…
Y ante esta situación ¿dónde están los órganos de gobierno? Apreciamos la pasividad y la apatía de las juntas directivas y del CGN, quienes parecen haberse convertido en órganos políticos de influencia y decisión incurriendo en una dejación de su función de tutela de la función notarial y olvidando que el RN les encomienda la ordenación de la profesión y que es inherente a ésta la facultad disciplinaria ( artículos 314 y 344 RN).

"Se requiere establecer mecanismos de prevención que reduzcan las conductas ilegales y eduquen en un modo de hacer que nos permita garantizar la uniformidad en la práctica notarial"

No se realizan ni tareas de prevención a través de inspecciones ni de corrección de conductas de infracción a través de la instrucción de expedientes disciplinarios. Su intervención es puramente formal limitándose a intervenciones reducidas y sin mostrar ningún interés en la inspección a quienes son titulares de macro notarias o su práctica es notoriamente conocida en la plaza por su irregularidad. ¿De qué tienen miedo nuestros órganos de gobierno?
Y no es sólo de la labor inspectora y sancionadora de la que hacen dejación sino también de la ordenación de la función en su sentido más amplio, pues se ha convertido en algo ordinario que ni las Juntas Directivas ni el CGN asistan a los notarios en el ejercicio de la función notarial al no proporcionar criterios o pautas de conducta obligando a los notarios que quieren ser honestos a ser héroes. Esto sucede ante prácticas contrarias al ordenamiento jurídico, en su sentido amplio, (falta de firma presencial de las pólizas, presupuestos que no cubren el arancel y generan la apariencia de que cobramos lo que queremos con la consiguiente dificultad en defender que existe un arancel para retribuir la función notarial y no es discrecional del notario su aplicación, el asesoramiento en casos de préstamos entre particulares en los que nos vemos expuestos a ser implicados en casos de estafas, las minutas bancarias y las cláusulas abusivas) realizadas por compañeros con carácter reiterado, conocido y consentido que llegan a conformar en el usuario una idea de cuál es la actuación notarial aún a pesar de que no es correcta, y quienes desarrollan una práctica adecuada se encuentran desamparados al explicar su actuación, aun estando amparada por la ley.
Esta dejación ha generado una sombra para el notariado e incluso hay que lidiar con la petición de informes por parte del Defensor del Pueblo, de la OCU, del Congreso y de los partidos políticos pidiendo explicaciones y arrogándose todos ellos la misión de la tutela del orden social. Se pone en peligro el valor del notariado y las razones de su subsistencia, y no reflexionar sobre esto es una falta de madurez y responsabilidad.
No pretendemos hacer un examen detallado de la regulación reglamentaria sobre las competencias de los Colegios ni del CGN sino reflexionar sobre que no da lo mismo que los órganos actúen o que no lo hagan ,que su inactividad nos pasa factura, que los colegiados estamos indefensos ante las prácticas contrarias a la ley y sometidos al poder formal de las Juntas y del CGN .
Y es escandaloso que estamos en 2014 y seguimos igual. ¿A qué estamos jugando? Tanto a los notarios como a los miembros de los órganos de gobierno cuya actividad expresa que no han entendido el sentido de la profesión, o entendiéndolo no participan de ella, no les podemos consentir. Ninguna compañía o empresa subsistiría si se consiente que trabaje en contra de la finalidad de la misma. Para esto sirve el régimen disciplinario para corregir cuando la profesión no se ordena naturalmente por el hacer de sus miembros.
A la vista de la legislación y jurisprudencia detectamos que son insuficientes las herramientas con las que contamos. En el sistema actual se aprecia que 1) el régimen de infracciones no recoge los principios que definen al notariado, parece que no existe un régimen disciplinario propiamente notarial sino un derecho administrativo con algunas particularidades en el caso de los notarios; 2) algunas faltas están definidas en el RN con cierta ambigüedad y requieren cierto subjetivismo para su calificación lo que hace difícil de acreditar en un expediente y más aún en un tribunal; 3) otras están inspiradas en principios deontológicos notariales pero es una tipificación insuficiente, en general existe indeterminación en el contenido de las infracciones; 4) tras la reforma del RN se viene criticando, la técnica del RN en su art. 314.2 pues separa la facultad de ordenar la profesión y la facultad disciplinaria y suprime como facultad de los colegios la relativa a la ética, dignidad de la profesión y respeto al derecho de los particulares; 5) en los casos en que se intentan inspecciones o instrucción de expedientes disciplinarios no hay colaboración adecuada de los colegiados quienes se amparan en un falso compañerismo, de modo que los instructores tienen que ser designados forzosos y el que instruye lo hace mal en algunos casos para que no lo vuelvan a llamar y en otros porque no sabe, de modo que se declaran nulos en los tribunales por errores en la instrucción.
Respecto a la jurisprudencia, asistimos a cómo los tribunales anulan o rectifican las sanciones impuestas en expedientes disciplinarios a notarios por errores formales en la tramitación o por interpretaciones de la infracción que no tienen en cuenta las características de la actividad notarial.
Y especialmente merece mención la interpretación del art. 348c) RN que considera falta muy grave: "la autorización o intervención de documentos ...... siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración”. El RN era más claro en la redacción anterior al considerar como infracción muy grave “en general, el incumplimiento continuado o reiterado ..... con grave menoscabo de la función notarial o perjuicio para tercero” (artículo 348.7). Y el  Reglamento Hipotecario se pronuncia en términos parecidos a la antigua redacción del Reglamento Notarial, respecto a los Registradores al considerar falta muy grave: “el incumplimiento reiterado de los deberes reglamentarios, con grave menoscabo para la función”( artículo 565.6ª).
La cuestión es muy delicada pues la jurisprudencia hace una interpretación de esta infracción tal que puede ser que aunque se cometan todo tipo de irregularidades por el notario en la autorización o intervención de un documento (salvo la falta de presencia física que es un tipo diferente, art. 348d), no se incurriría en falta muy grave si además no se ha ocasionado un perjuicio verdadero y real a terceros o a la Administración. Y llega a decir que la trascendencia que la actuación del notario pueda tener para la función notarial no puede usarse para la tipificación de la falta como muy grave sino tan sólo para la graduación de la sanción.  
Es necesario que comprendamos la finalidad del régimen disciplinario. A la vista de la situación descrita ¿ sería conveniente seguir retrasando la formulación de un régimen disciplinario eficiente que incluya la revisión de la tipificación de las conductas, faltas y sanciones para eliminar cualquier rastro de subjetivismo o ambigüedad y recoja los criterios notariales con objetividad incluso a través de enumeración de conductas ( recordemos la jurisprudencia que llama la atención sobre la importancia de definir con la mayor precisión posible)?. Además sugiero complementar los textos legales a través de la creación de un código deontológico como se viene proponiendo desde hace años y teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TC dice que son normas obligatorias cuyo incumplimiento puede acarrear la sanción correspondiente. Su creación con valor de norma sería un instrumento para terminar con las interpretaciones interesadas y sentencias sorpresivas y contradictorias. Necesitamos normas claras con fuerza obligatoria.

"Necesitaremos la unidad en el Notariado para acometer este importante trabajo de reflexión y renovación, pues no es tarea posible sólo para unos cuantos que lo que trasparenten las reglas disciplinarias sea el valor del Notariado"

Asimismo se requiere establecer mecanismos de prevención que reduzcan las conductas ilegales y eduquen en un modo de hacer que nos permita garantizar la uniformidad en la práctica notarial (en el sentido de calidad y cumplimiento de los principios estructurales de la función notarial) y herramientas que aseguren el buen fin de los procedimientos sancionadores. Es el momento de terminar con la pasividad y tomar en primera persona la defensa de nuestra profesión. Respecto a esto proponemos:
1.Realización de inspecciones periódicas estableciendo los criterios para determinar el orden en que se llevará a cabo la inspección y los aspectos que serán revisados de acuerdo con un plan de inspección que será público y conocido por todos los colegiados (no sólo los aspectos formales sino también el asesoramiento, la atención al cliente...). Todas las notarias de la plaza habrán de ser inspeccionadas en un plazo máximo y en todo caso todos los notarios antes de su traslado o jubilación.
2.Profesionalización de los notarios a los que se encomiende la realización de inspecciones y de instrucción de expedientes disciplinarios. Esta profesionalización requerirá la suficiente formación (en ocasiones anteriores se ha propuesto que se encarguen notarios jubilados). Tanto el cuerpo de inspectores como de instructores será asistido por una comisión de control que estará integrada por notarios y técnicos.
3.Y quizás habría que empezar a dar formación a los colegiados en aspectos para los que no han estudiado ni tienen experiencia.
4.    Las sanciones no pueden ser sólo económicas pues en la mayoría de los casos les compensará pagar la multa aunque cometan la infracción. Las sanciones han de suponer también el cese en la actividad.
Aprecio que necesitaremos la unidad en el Notariado para acometer este importante trabajo de reflexión y renovación, pues no es tarea posible sólo para unos cuantos que lo que trasparenten las reglas disciplinarias sea el valor del Notariado.