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ENSXXI Nº 56
JULIO - AGOSTO 2014

JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)

Tres paradigmas de la pérdida de peso de la tutela judicial tributaria

Acabo de leer “¿Hay Derecho?”, el ensayo en el que los editores del homónimo y exitoso blog jurídico hacen una diagnosis del lamentable estado de nuestro andamiaje jurídico/institucional/territorial. Su lectura, además de amena, es sumamente ilustrativa para entender, como en los matrimonios en crisis, qué nos está pasando, cómo hemos llegado hasta aquí y -quizá lo más interesante de todo- cómo podemos recuperar el norte. Y en tal sentido el libro (que sintoniza con ideas de Luis Garicano, César Molinas, Antonio Muñoz Molina y, creo entrever aunque no se le cita expresamente, también Alejandro Nieto) disecciona con la precisión de un bisturí algunas de nuestras patologías patrias.
En lo que hoy me ocupa (y preocupa), adquiere una especial relevancia la denuncia que se hace sobre la paupérrima calidad normativa y sus perversas consecuencias. Así, entre otros efectos colaterales, se apunta con tino que “el Tribunal Supremo (…) precisa de estabilidad legal y de tiempo para poder emitir unas sentencias que interpretan con efectos generales esas normas y que constituyen la jurisprudencia que hace uniforme su interpretación. Que no haya una adecuada jurisprudencia hace más vulnerable a la sociedad frente al poder ejecutivo y legislativo, que no resultan adecuadamente ``contrapesados´´ por el poder judicial. De nuevo podemos comprobar cómo la mala calidad de las normas, (…), afecta negativamente al sistema democrático”. Y no creo que sea casualidad que esta apreciación haya coincidido en el tiempo con la que, ya focalizada en el específico ámbito impositivo, hace Begoña Sesma (Catedrática de Dº Financiero y Tributario de la Universidad de Oviedo) cuando, en su reciente artículo “La tutela judicial en el ámbito tributario”1, apunta que “la tutela judicial de los contribuyentes y simultáneamente el control judicial de la Administración tributaria cada vez mengua más”. Y lo grave es que esta apreciación no parece infundada sino, bien al contrario, muy argumentada lo que le permite denunciar sin paliativos el estado actual de la cuestión que centra en estos hitos:

"Que no haya una adecuada jurisprudencia hace más vulnerable a la sociedad frente al poder ejecutivo y legislativo"

-. “En la actualidad (…) estamos muy lejos de hablar de una aplicación judicial igualitaria -uniforme o común- del derecho tributario”.
-. “Existe una notable disparidad en la aplicación judicial de las normas tributarias que resulta preocupante”.
-. “No comparto (…) la generosa interpretación que ha hecho el TC (entre otras, en la STC 37/2012, de 19 de marzo) de la ``independencia judicial´´ para justificar ilimitadamente la discrepancia de los órganos jurisdiccionales inferiores respecto de otros superiores e incluso del propio TS”.
-. “La falta de ``predicibilidad de la respuesta judicial´´ perjudica notablemente la seguridad jurídica, menoscaba la confianza en el sistema judicial e incrementa la litigiosidad por la falta de una respuesta judicial uniforme ante asuntos sustancialmente idénticos”.
Todo ello le lleva a concluir que “no sería exagerado afirmar que la jurisprudencia hace tiempo que ha dejado de ser fuente del derecho tributario y que su valor como tal ha caído en picado”. Y lo cierto es que hay episodios, tan recientes como variopintos, que parecen refrendar ese dantesco diagnóstico. Veámoslos.
Una sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado 31/3 parece desmarcarse de la hasta ahora sólida (aunque vidriosa) teoría del “vínculo” mantenida por el propio TS en su ya célebre “doctrina Mahou”. En efecto, en esta reciente STS se pone el énfasis no ya en aquella construcción jurisprudencial de noviembre de 2008, sino en que el ímprobo esfuerzo probatorio del contribuyente le permite demostrar que, pese a la estatutaria gratuidad del órgano de administración, “se cumplían los requisitos necesarios para que la Administración recurrente (…) reconociera el derecho de X a beneficiarse de la reducción del 99% del valor de adquisición de las participaciones sociales de Y, S.L. recibidas de su padre”. Y lo cierto es que esta sentencia ha coincidido en el tiempo con una resolución del TEAC (6/2/2014) y otra de la DGRN (25/2/2014) que abundan, ambas, en la capacidad de diseccionar las funciones de administración de una sociedad con las propias de la gerencia o dirección.

"El problema es que se han perdido los criterios jurisprudenciales claros"

Sigamos. El TEAC en una resolución de 18/7/2013 aprecia la prescripción como un obstáculo insalvable para que la AEAT pueda comprobar la ortodoxia jurídica de los saldos de IVA a compensar que, con origen en ejercicios prescritos, se proyectan sobre los no prescritos. Así, “la institución de la prescripción y el principio de seguridad jurídica impiden dicha regularización”; contrariando lo que parecería ser la interpretación ya consolidada del TS sobre este particular. Al menos, así lo interpreta el propio anteproyecto de ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria cuando en su Exposición de Motivos afirma que “para que no existan dudas al respecto, se  señala de forma expresa en la ley la no prescripción del derecho de la Administración tributaria a realizar comprobaciones e investigaciones en relación con esos créditos fiscales, (…), de conformidad, (…), con la doctrina del Tribunal Supremo”.
Y tercero (“last but not least”): el debate sobre la eventual aplicación del régimen de PYMEs a las sociedades de mera tenencia (singularmente las inmobiliarias) ya parecía zanjado por la STS de 21/6/2013 en la que “partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de ``mera tenencia de bienes´´, es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes”. Sin embargo, una controvertida sentencia del TSJ-Cantabria del pasado 19/3 suelta amarras de esa lectura del TS y, con base en una interpretación literal, sistemática, histórica, sociológica y teleológica, reconoce a una PYME “patrimonial” el derecho a beneficiarse de ese régimen especial del TRLIS. No es de extrañar, por tanto, el voto particular de dos magistrados disconformes (uno de ellos, el propio Presidente de la Sala):“citando para ello al Magistrado del Tribunal Supremo Señor Joaquín Huelin, el problema (…) es que (…)  se han perdido los criterios jurisprudenciales claros (…), lo que nos ha llevado (…) a encontrarnos ante un Tribunal Supremo parecido a un supermercado ``en el que encuentras de todo en las estanterías´´”. Y es que así están las cosas.

1 Diario La Ley 6/5/2014