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ENSXXI Nº 56
JULIO - AGOSTO 2014

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho y notario

En una reciente Resolución la DGRN pretende que el Registro Mercantil vuelva a tener acceso al contenido íntegro del proyecto de fusión en los supuestos de acuerdo unánime en junta universal de todas las sociedades, también respecto de las cuestiones que no integran propiamente un acuerdo específico en la junta y sólo son objeto de información

Como es sabido, el artículo 42 de la Ley de Modificaciones Estructurales –LME- regula una variante muy simplificada del procedimiento de fusión, en particular por el proyecto de fusión y otros documentos relacionados. En su versión original de 2009 el precepto era mucho más ambicioso, pues declaraba no aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión, de donde se dedujo la posibilidad de llevar a cabo una fusión sin proyecto previo –no en la sociedad anónima-. Pero en el diseño general de la ley el proyecto de fusión constituye el patrón sobre el que se recorta el acuerdo posterior de cada una de las juntas generales de las sociedades que participan en el proceso (art. 40.1 LME). No resultaba concebible, por mucho que se quisiera prescindir de las normas generales sobre el proyecto, que una fusión se aprobara sin concretar las menciones esenciales que fija el artículo 31 LME, al menos las pertinentes en el caso concreto. Si se quiere decir así, no lo será como proyecto, sino como acuerdo, pero el contenido de aquel precepto seguía estando muy presente. Por tanto, normas generales eludibles eran las referidas a la existencia formal de un documento identificado como proyecto común de fusión firmado por todos los administradores, con el consiguiente depósito en el registro mercantil y la exigencia añadida de un informe de aquellos. Con la reforma llevada a cabo por el RDL 9/2012, de 16 de marzo, la situación ha cambiado –ahora sí para la sociedad anónima-, pues el actual artículo 42.1 LME simplemente señala que “el acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley”. Es decir, proyecto de fusión ha de existir en todo caso, pero no es objeto de depósito previo en el registro mercantil ni de publicación por medio de la página web de la sociedad. Por idéntica razón, no ha de ser objeto de aportación posterior junto con la escritura de fusión, por mucho que el inadaptado Reglamento del Registro Mercantil lo siga incluyendo entre los documentos complementarios de la escritura de fusión (art. 230.1.1º).
Por mi experiencia en temas de registro suelo aplicar en casi todo lo relacionado con estas oficinas la máxima “piensa mal ...”, y por eso llevo la interpretación al límite a la hora de imaginar los problemas con los que me puede salir un registrador, por muy alambicados o inauditos que parezcan. Algunas veces hasta me escandalizo de lo “retorcido” que resulto en la fabulación, aunque sólo sea para descubrir después que me he quedado corto. Pues bien, con ocasión de escribir en el pasado sobre este tema del proyecto de fusión en la modalidad simplificada, ya advertí que algún medio iba a encontrar el registro de recuperar la visión del proyecto de fusión. Como anécdota, ya pocos meses después de la entrada en vigor de la LME me topé con una calificación negativa  basada en que los acuerdos de fusión no contenían la mención relativa a las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. Es decir, no habrá proyecto de fusión como tal –en 2009-, o no deberá presentarse en el registro –ahora-, pero el registrador entiende que el acuerdo ha de ser un clon del proyecto, incluso en aquellas cuestiones que son información y no integran propiamente el contenido de la decisión de los socios. Interpuesto el recurso gubernativo la nota finalmente fue revocada, pero me fue muy útil para advertir sobre los problemas que podíamos encontrar.

"La DGRN ha decidido que el mismo proyecto de fusión que la ley había sacado del registro mercantil por la puerta del depósito vuelva a entrar en él por la ventana del acuerdo"

Pues bien, años más tarde, en lo que parece un paquete de resoluciones sobre fusión y escisión de sociedades, por otra parte de gran interés, y en general acertadas, en una de ellas, la de 10 de abril de 2014, la DGRN ha decidido que el mismo proyecto de fusión que la ley había sacado del registro mercantil por la puerta del depósito vuelva a entrar en él por la ventana del acuerdo. Cierto que la narración de los hechos en la misma resolución no permite hacerse una idea muy exacta de todo lo sucedido. Son muchas las menciones del artículo 31 LME que no se recogen en el acuerdo de la junta, pero, según parece, sí que lo eran en el cuerpo de la escritura, debemos suponer por manifestación directa de los administradores, y no por referencia al acuerdo social. Puesto que algunas de esas menciones dependen de la concurrencia de un determinado supuesto de hecho (aportación de industria, prestaciones accesorias, ventajas especiales), la circunstancia de aparecer recogidas en la escritura, pero sin saber cómo lo fueron, me lleva a dudar sobre la efectiva presencia de aquél. Es decir, y por concretar con un ejemplo, que efectivamente se reservaran en la escritura ventajas especiales a los administradores, pero sin aparecer recogidas en el acuerdo. De no ser así, la verdad que me resultaría algo inaudito hacer de esto un problema. No se hablaría de las ventajas, simplemente porque no las hubo.
En relación con sus antecedentes la LME amplió el contenido del proyecto de fusión con la incorporación de nuevas menciones que cumplen una función meramente informativa (9ª, 10ª, 11ª). Respecto del contenido del acuerdo, es cierto que la falta de precisión del artículo 40 LME, al indicar sólo que la fusión habrá de ser acordada por la junta “ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión”, podría llevar a la interpretación maximalista de que el contenido del acuerdo consiste necesariamente en un pronunciamiento exhaustivo sobre todos los extremos de dicho proyecto. Pues bien, esto no es cierto, ni siquiera en la fusión ordinaria. Que la junta deba tomar sus acuerdos ajustándose al proyecto no significa que todos los apartados de aquél formen una decisión en sentido estricto. El acuerdo se basa en el proyecto, y en función de éste se toman las decisiones pertinentes, con un contenido predeterminado, pero hay extremos del proyecto que sólo desempeñan esa función ilustrativa. Así, no cumple a los socios aprobar “la información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante”, sino aprobar –o rechazar- el tipo de canje fijado sobre la base de esa valoración. Lo mismo cabe decir de las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan o de las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. Esto es información, datos puros, o una previsión de futuro, pero no decisión, y los socios nada tienen que votar sobre esas consecuencias, impacto o incidencia. Como mucho, si discrepan, lo que han de hacer es no aprobar la fusión. Además, parte de esa información quizá ni se refiera a su propia sociedad, pues en el proyecto se recogen las consecuencias de la fusión para todas las sociedades participantes. En este sentido, sigue siendo válido el artículo 228 RRM cuando detalla las circunstancias que habrá de expresar el acuerdo de fusión, pues las que se han añadido a las del anterior artículo 235 LSA presentan ese alcance meramente esclarecedor, y ni siquiera proceden de la tercera Directiva (ahora, Directiva 2011/35/UE), sino que se inspiran en la décima Directiva de fusiones transfronterizas. Pero lo mismo cabe decir de aquellos pronunciamientos que exigen la concurrencia de un supuesto de hecho determinado. Si no hay aportaciones de industria o prestaciones accesorias, nada hay que acordar al respeto, del mismo modo que el silencio sobre posibles ventajas especiales equivale a su falta de previsión, y no veo la razón de tener que destacar que no se han tomado acuerdos inexistentes.

"Que la junta deba tomar sus acuerdos ajustándose al proyecto no significa que todos los apartados de aquél formen una decisión en sentido estricto"

Siendo así con carácter general, con mayor motivo cuando el proyecto de fusión, aunque exista, no tenga acceso al registro mercantil, que es la hipótesis especial del artículo 42 LME. En este caso los socios sólo se deben pronunciar sobre los extremos que propiamente interesan a la fusión como condiciones esenciales, y la información que en la reunión hayan podido recibir por ese mismo proyecto sobre otros temas es algo que escapa a la vertiente estrictamente decisoria y en todo caso a la calificación del registro mercantil.   Por tanto, ninguna razón hay para que el registro mercantil reclame un acuerdo de los socios relativo a las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género o la incidencia en la responsabilidad social de la empresa u otros extremos relacionados con la mera información. Como mucho bastaría con incluir una genérica indicación en el acuerdo a que el mismo se adopta sobre la base del proyecto de fusión presentado, y que también se aprueba, o empezar con la aprobación del mismo, pero detallando a continuación sólo las circunstancias que resulten procedentes. No obstante, cabe otra interpretación. Que el cumplimiento de los requerimientos informativos asociados en el supuesto normal al proyecto de fusión, en los casos del artículo 42 LME, haya de resultar de la misma certificación del acuerdo, aunque no, necesariamente, como una decisión de los socios. A efectos del control del registro mercantil no sería bastante con el hecho de que los socios se hayan constituido en junta universal y adoptado el acuerdo por unanimidad, sino que el dato de haber recibido información específica sobre el empleo, impacto de género, responsabilidad social de la empresa, y quizá hasta su contenido, ha de resultar  de la documentación aportada para la elevación a público. Pero ésta es una postura que tampoco se puede aceptar. Dado que se trata de una mención más del proyecto, los socios se dan por satisfechos con la información recibida al aceptar la reunión universal u optar por el procedimiento del artículo 42 LME. Como no es parte integrante del acuerdo, ninguna mención debe hacerse   a la forma en que los socios han sido ilustrados sobre esas posibles consecuencias. Se trata de algo que no trasciende de la intimidad en la junta y que el registro mercantil no debe controlar por esta vía. La certificación ha de referirse así estrictamente a los acuerdos, y más en concreto a las circunstancias de éstos que interesan a la inscripción de la fusión (art. 232 RRM), entre las que no están dichas “posibles” consecuencias ni la manera en que los socios hayan recibido la comunicación sobre ellas.    

"Los socios sólo se deben pronunciar sobre los extremos que propiamente interesan a la fusión como condiciones esenciales, y la información que en la reunión hayan podido recibir por ese mismo proyecto sobre otros temas es algo que escapa a la vertiente estrictamente decisoria y en todo caso a la calificación del registro mercantil"

Como puse de manifiesto hace ya algunos años, la cuestión es de más hondo calado, pues afecta al papel institucional del registro mercantil en este tipo de operaciones y al alcance de la publicidad ofrecida a través del mismo. A esta oficina pública no debe llevarse todo lo relacionado con la fusión, y buena prueba de ello es que muchas veces sólo  acceden a la misma las manifestaciones de los representantes sociales sobre el cumplimiento de ciertos requisitos, quedando fuera de su control, y por tanto de su publicidad, la manera real en que se han desplegado los acontecimientos (pensemos en la información a los trabajadores, como reconoce la misma resolución). No sólo el artículo 42 LME al regular una fusión sin publicidad del proyecto, también el artículo 32.1 LME al aceptar un medio extrarregistral de difusión de su contenido íntegro, lo pone de manifiesto. El registro está para recoger en sus asientos determinadas circunstancias de la fusión, aquellas que interesan a terceros en relación con la fusión ya completada, pero no todas las que incidan en la fusión, aunque aparezcan en el proyecto, sobre todo si sólo se trata de información suministrada a unos socios que deciden por aclamación.
Siendo así no es de extrañar la forma en que ha reaccionado esta DGRN en cuanto ha tenido la primera oportunidad, empeñada como está en una reivindicación ad nauseam de la función del registro mercantil. Ante la evidencia de haber perdido el control directo del proyecto, pretende  recuperarlo de manera indirecta con la necesidad de que el acuerdo contenga “todas” las menciones previstas en el proyecto, sin discriminar entre las realmente esenciales, las que sólo son contingentes y las que no deben encarnar en un acuerdo singular. Para justificar esta imposición utiliza el habitual argumento tramposo del tercero, ahora centrado en los acreedores y su derecho a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado (pero no del proyecto como tal, ya que no están mencionados en el art. 39.1 LME). En el fondo es una pura petición de principio, pues si partimos de que “todo” es acuerdo, igualmente “todo” ha de ser trascrito (arg. ex art. 112 RRM). Pero aquí falla la premisa mayor del razonamiento, ya que no todas las menciones del proyecto de fusión han de ser objeto de un acuerdo específico, no “todo” es acuerdo, y menos un acuerdo que interese a los acreedores, llamados ahora como simple excusa. Pero la trampa argumentativa se extrema al pasarle la pelota al notario con el fundamento de la tercera Directiva en términos tan misteriosos que hacen dudar sobre la necesidad de que el notario –aparentemente, no el registrador- exija una copia del proyecto de fusión para su examen. Vaya por delante que la Directiva sólo se refiere a la sociedad anónima, y en este caso todas eran sociedades limitadas. Es indudable que la nueva extensión subjetiva del artículo 42 LME se hermana bastante mal con la tercera Directiva, pues el legislador español ha optado por prescindir de ciertos requisitos publicitarios y de algunas formalidades cuando concurran unas circunstancias muy excepcionales en la adopción de los acuerdos en todas las sociedades participantes. Siendo así la presencia de una anónima o de una comanditaria por acciones no ha de servir de coartada para restringir el potencial hermenéutico de la norma, y mucho menos por una presencia subjetiva que bien puede ser sólo teórica, pues una mera posibilidad terminaría afectando en la práctica  a fusiones donde no concurran aquellas formas sociales (como ocurre en nuestro caso). La LME no ha previsto el acceso directo del notario autorizante de la escritura de fusión al texto íntegro del proyecto no publicado, sino a todos y cada uno de los acuerdos referidos a menciones esenciales configuradoras de la fusión, pero no todas las menciones encarnan propiamente en un acuerdo, y ninguna razón hay para llevarlas forzosamente a la escritura, y mucho menos a conocimiento del registrador, por la vía indirecta de transmutarlas en un sedicente acuerdo. Cuando se trata de mera información a los socios, basta con la unanimidad mostrada en la junta, y si intervienen otros sujetos, que necesariamente han de ser informados al margen de la convocatoria de la junta, será suficiente con la oportuna manifestación de los otorgantes en la escritura sobre su cumplimiento, ante la enorme dificultad que supondría un control efectivo del mismo. En definitiva, una cláusula ritual o de puro estilo, pero útil para dejar flotando esa perenne sensación de control total por el registro mercantil como garante supremo, aunque sólo sea para verificar el acierto en la elección de un formulario. Un ejemplo del “solipsismo” registral que reduce todo lo existente a la conciencia propia,  solus ipse.

"La cuestión es de más hondo calado, pues afecta al papel institucional del registro mercantil en este tipo de operaciones y al alcance de la publicidad ofrecida a través del mismo"

La famosa frase atribuida a Romanones, “hagan ellos las leyes, que yo haré los reglamentos”, admitiría ahora una nueva versión: “hagan ellos lo que quieran, que yo haré las resoluciones”.  O mejor: “ya diré yo qué formularios”, pues la cosa no va mucho más allá. De todos modos estas resoluciones tienen para mí un indudable efecto reconfortante. Cuando hace unos años le daba vueltas a ciertos temas, podía parecer que exageraba, que planteaba problemas inimaginables en la práctica. Ahora sonrío.
P.S.- Será interesante seguir la evolución del Proyecto de Ley con el que se quiere  modificar la LSC para la mejora del gobierno corporativo, pues pretende que algunas infracciones de requisitos legales o estatutarios de procedimiento no permitan la impugnación judicial del acuerdo, pero ¿podrá inscribirse el acuerdo? ¿quién decide entonces que la infracción no es esencial? Malo será que un acuerdo social cuya demanda de impugnación el juez rechazaría con ese fundamento quede a las puertas del registro obligando a interponer un recurso -y todo lo que venga después-, pero no será mucho mejor que la inscripción termine por convertirse en el único criterio de discriminación (¿por fin la inscripción convalidante?), al menos mientras persistan los rigurosos estándares de calificación actuales. El problema no estará entonces en los que logren pasar, sino en los que se queden fuera, y las dudas sobre el transcurso del plazo para la impugnación.