Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
PORTADAN57-PORTADA

ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

VALERO SOLER MARTÍN-JAVATO
Notario de Torelló (Barcelona)

JORNADAS DE MÁLAGA

Para resaltar la importancia capital de esta materia, resulta muy ilustrativa la interesante Exposición de Motivos de la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en la que luego nos detendremos. Comienza diciendo: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.”
Empezaremos el primer bloque de nuestra exposición haciendo una referencia crítica a la situación actual de transparencia en los órganos corporativos del notariado (Colegios, Consejo General del Notariado y Ancert) en relación con la normativa vigente en la actualidad: fundamentalmente el Reglamento Notarial y la Ley de Colegios Profesionales de 1974.

"No solo debe conocerse el contenido íntegro de los acuerdos (no unas meras reseñas), sino también los miembros de la Junta o del Pleno presentes en la adopción del acuerdo y el sentido de los votos emitidos por éstos. Incluso, deberíamos tener información no solo de los acuerdos adoptados, sino también de las materias a tratar"

Para ello, analizaremos en primer lugar la llamada “publicidad interna”, es decir, la cuestión de la publicación de los acuerdos de las Juntas Directivas de los Colegios y de los Plenos del Consejo General del Notariado. Al respecto, los artículos 326 y 341  del RN dicen de forma idéntica que las deliberaciones de la Junta y del Pleno serán secretas; sus acuerdos sólo podrán hacerse públicos cuando esté legalmente previsto o lo decida la Junta Directiva o el Pleno que, asimismo, determinará el medio y ámbito de dicha publicidad. Como han escrito nuestros compañeros BLANQUER UBEROS y RODRIGO TENA, podemos entender justificado que las deliberaciones sean secretas, pero no así que lo sean, por regla general, los acuerdos adoptados. Esta norma atenta al sentido común y a los principios básicos que inspiran el régimen de los Colegios. Y más aún si tenemos en cuenta que tanto los Colegios como el Consejo son Corporaciones de Derecho Público que ejercen funciones eminentemente públicas, lo que es radicalmente incompatible con el secreto de los acuerdos. Además, este secretismo que amparan los preceptos citados choca evidentemente con la obligación impuesta a la Junta en el número 6º del artículo 327 RN: “Informar a los colegiados que lo soliciten acerca de las cuestiones en que tengan interés legítimo…”. Otra cuestión distinta y discutible sería la posible decisión de la Junta o del Pleno de mantener reservado un determinado acuerdo; decisión que debería estar suficientemente justificada y nunca tomarse de forma arbitraria o discrecional.  En la práctica, las dos normas citadas amparan que la falta de autorización expresa de la Junta o del Pleno para publicar sus acuerdos se convierta en una cláusula de estilo. Y esto es lo que ha venido sucediendo con carácter general en los últimos tiempos. Para evitarlo, creemos que la publicación de los acuerdos de la Junta y del Pleno como regla general tiene base legal, de modo que tenemos que convertir la excepción en regla y bajo la mención “legalmente previsto” incluir todos los acuerdos que puedan afectar a los notarios, es decir, todos, salvo aquellos que carezcan de todo interés legítimo. Y no solo debe conocerse el contenido íntegro de los acuerdos (no unas meras reseñas), sino también los miembros de la Junta o del Pleno presentes en la adopción del acuerdo y el sentido de los votos emitidos por éstos. Incluso, deberíamos tener información no solo de los acuerdos adoptados, sino también de las materias a tratar (del llamado “orden del día”), es decir, lo que se hace y lo que no se hace. Pues bien, dentro de esta regla general de publicación de los acuerdos de nuestros órganos corporativos, nos gustaría destacar la necesidad de dar publicidad a determinados acuerdos y resoluciones de indudable trascendencia para todos los notarios, como son: a) Los acuerdos en los que se establecen las líneas fundamentales de actuación de los Colegios y, sobre todo, del Consejo, es decir, los notarios debemos ser informados en cada momento de las orientaciones de la política corporativa, incluso debería someterse a la aprobación de todos los notarios las decisiones de mayor importancia; b) Los expedientes disciplinarios y las sanciones firmes impuestas a los notarios infractores. Nos parece que esto último sería una herramienta eficaz que ayudaría a prevenir los comportamientos negligentes en nuestra profesión. Al respecto, el artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales, establece como una de las funciones de los Colegios “atender las solicitudes de información sobre sus colegiados y sobre las sanciones firmes a ellos impuestas”.

"Como mecanismo también de transparencia, en este caso en el ámbito externo, resulta prioritaria la labor de nuestros órganos corporativos de dar información al público en general acerca de todo lo relativo a nuestra función notarial"

Por otra parte, y como mecanismo también de transparencia, en este caso en el ámbito externo, resulta prioritaria la labor de nuestros órganos corporativos de dar información al público en general acerca de todo lo relativo a nuestra función notarial, como impone el RN a las Juntas Directivas en su artículo 327.7º. Recordemos que los notarios y sus Colegios están al servicio de la sociedad y en esta labor tienen la obligación de informar a los ciudadanos en cuestiones importantes que les afecten.
Asimismo, y aunque es un tema que se trata con más detenimiento en otras ponencias, debemos hacer una breve referencia al asunto de la elección de los cargos corporativos, dado que tiene íntima relación con el principio de transparencia, sobre todo respecto del sistema de elección de la Presidencia del Consejo. Aquí, como puso de manifiesto la encuesta realizada por la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI así como diversas iniciativas en el mismo sentido, la gran mayoría de los notarios son partidarios de una elección directa mediante sufragio universal de todos los notarios, con conocimiento de los programas de los distintos candidatos y con su propio equipo de gobierno.
Dicho esto, pasamos a analizar la transparencia desde el punto de vista económico, sobre todo, lo relativo a cuentas y presupuestos. La transparencia en materia presupuestaria de los Colegios creemos que en líneas generales no ofrece problema alguno, pues, como resulta del artículo 327 del RN, son los colegiados los que aprueban las cuentas y presupuestos de su Colegio, y todo colegiado tiene el derecho y la posibilidad de pedir y examinarlos. De hecho, lo criticable en este punto sea la poca asistencia en general de los colegiados a las Juntas Generales anuales sobre aprobación de cuentas y presupuestos. Ahora bien, en relación con el Consejo, la cuestión es diferente, pues el artículo 344 señala como una de sus funciones, “determinar su régimen económico-financiero mediante la aprobación de sus propios presupuestos y la fijación equitativa de las aportaciones de todos los Colegios Notariales”. Por tanto, aquí es el propio Consejo el que aprueba sus presupuestos, sin que los colegiados podamos intervenir directamente en su determinación y sin tener posibilidad directa de conocimiento, si no es a través de los Decanos respectivos. Por eso, debería imponerse como norma general que en los diferentes Colegios el Decano suministre la información adecuada y suficiente sobre cuentas y presupuestos del Consejo y servicios externalizados a cuyo sostenimiento vengan obligados a contribuir los Colegios y sus colegiados. Y en cualquier caso, sería conveniente que en el Consejo y en todos los Colegios (como hay en alguno) existiese una Comisión de Cuentas y Presupuestos encargada del control de éstos. Esta comisión, independiente, estaría integrada por notarios con conocimientos contables y económicos; y su función consistiría en auxiliar a la Junta y al Consejo en la elaboración de los presupuestos, realizar un seguimiento de los mismos, controlar las cuentas y la ejecución del presupuesto, debiendo emitir un informe sobre tales materias.
En este punto, también debemos tratar el asunto de las compensaciones de los cargos corporativos. Recordemos que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2008 anuló el inciso del artículo 344 RN relativo a las llamadas “compensaciones institucionales”, que decía: “Igualmente, establecerá (el Consejo) las compensaciones institucionales que estime procedente, para aquellos cargos del Consejo que se entienda oportuno, a fin de garantizar la debida dedicación de los mismos a sus obligaciones corporativas”.  Resulta lógico que las personas que dedican su tiempo y esfuerzo a tareas corporativas en detrimento muchas veces de sus propios despachos deben ser compensados económicamente. Ahora bien, como dijo el TS en la sentencia citada y el TSJ de Madrid en sentencia de 14 de enero de 2011, el sistema de compensaciones que existía en el Consejo no era de naturaleza compensatoria de un perjuicio, que es lo que debería ser, sino que en realidad implicaba una remuneración por el ejercicio de un cargo corporativo, en contra de su naturaleza y régimen de prestación de esos servicios y, por tanto, vulnerando la ley y la jurisprudencia del TS. Como dice RODRIGO TENA, por una parte, hay que evitar que mediante las llamadas compensaciones, cuya finalidad debería ser la de resarcir un daño causado por el descenso en la facturación del despacho consecuencia de la dedicación al Consejo, se acabe estableciendo una retribución fija determinada a priori, que se paga pese a la designación de un sustituto y que no se ve alterada aunque el despacho no sufra ningún descenso en su facturación habitual. Y por otro lado, también se debería evitar la discrecionalidad del Consejo a la hora de determinarlas. Además, aunque no pueda exigirse dedicación exclusiva, al menos sí que se debería exigir que quien ocupe un cargo retribuido dedique la mayor parte de su actividad al desempeño de dicho cargo. Y como mínimo, se debería haber impuesto que la retribución (o su límite) se fijase anualmente por el Pleno al aprobar las cuentas de cada ejercicio. Por tanto, sería deseable instaurar un régimen de compensación que responda a los perjuicios efectivamente sufridos, y que en aras de la necesaria transparencia que debe presidir un asunto tan delicado como este, entendemos que, mientras no haya la deseable reforma legal, al menos tienen que quedar suficientemente claros los siguientes puntos: qué cargos corporativos tienen derecho a compensación y quienes efectivamente la reciben, su cuantía y la forma de determinarla.

"Debería imponerse como norma general que en los diferentes Colegios el Decano suministre la información adecuada y suficiente sobre cuentas y presupuestos del Consejo y servicios externalizados a cuyo sostenimiento vengan obligados a contribuir los Colegios y sus colegiados"

Finalizamos el análisis de las diferentes estructuras corporativas haciendo una mención especial a Ancert y Serfides. Aquí, la sensación de muchos notarios es que la transparencia e información en relación con estas sociedades no es la más deseable. De hecho, desde el año 2010 sus cuentas anuales no se habían depositado en el Registro Mercantil, precisamente hasta el pasado 7 de marzo, cuando se depositaron los años 2011 y 2012. En este punto, lo primero que se debería precisar es la normativa aplicable a sus presupuestos y cuotas, es decir, si es o no aplicable el Reglamento Notarial, y en todo caso, si no sería deseable que les fueran aplicables todas las normas reglamentarias. Además, las cuentas anuales y presupuestos de Ancert y Serfides, al igual que las tarifas que se aplican a notarios y Colegios por los servicios que prestan estas entidades, deben ser aprobadas por el Pleno del Consejo, como sucede ahora, aunque no haya sido siempre así. Y que todos los notarios tuviéramos información suficiente sobre sus cuentas y tarifas (se debería explicar bien todo lo relativo a cuotas y cobros por números); así como sus acuerdos más relevantes para nuestros intereses (por ejemplo, la elaboración del programa de gestión AGN). Igualmente, la misma transparencia que hemos exigido para las retribuciones de los miembros del Consejo debería aplicarse para los miembros del Consejo de Administración de Ancert.
Para terminar este primer bloque, y como corolario de todo lo anterior, creemos necesaria para la correcta transparencia de nuestras instituciones, la elaboración de una Memoria Anual por todos los órganos corporativos, que precisamente impone la Ley de Colegios Profesionales en su artículo 11 (introducido por la Ley 25/2009), que contenga al menos la información siguiente: 1º.- Informe anual de gestión económica. 2º.- Importe de las cuotas aplicables, así como las normas para su cálculo y aplicación. 3º.- Información agregada y estadística relativa a los procedimientos informativos y sancionadores en fase de instrucción o que hayan alcanzado firmeza, con indicación de la infracción. 4º.- Información agregada y estadística relativa a quejas y reclamaciones presentadas por los consumidores o usuarios o sus organizaciones representativas. 5º.- Los cambios en el contenido de los códigos deontológicos, en caso de disponer de ellos. 6º.-  Las normas sobre incompatibilidades y las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los miembros de las Juntas de Gobierno.
Con ello pasamos al segundo bloque de la ponencia: la posible aplicación de otras normas sobre transparencia, en especial la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta Ley tiene un triple objetivo: incrementar la transparencia en la actividad pública, garantizar el acceso a la información y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.
Ahora bien, lo primero que debemos preguntarnos es si resulta aplicable esta ley a la Corporación Notarial. Para ello, debemos acudir a su artículo 2, que incluye en su ámbito de aplicación a las “corporaciones de Derecho Público”, y por tanto, a los Colegios Profesionales, entre los que están los Colegios Notariales y el Consejo General del Notariado, si bien sólo será aplicable “en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo”. Y aquí surge el problema: determinar cuales son esas actividades. El Catedrático de Derecho Administrativo ANDRÉS BETANCOR, en el número 52 de la revista “El Notario del siglo XXI” considera que la aplicación de la ley a los Colegios Profesionales es muy limitada, pues se reduce a aquellas actividades que realicen en el ejercicio de una función pública, siendo la mayoría de ellas (por ejemplo, los actos de gestión económica) propios del ámbito privado de los Colegios. Pero debemos recordar que la función esencial de los Colegios Profesionales es una función pública y, en consecuencia, los cargos corporativos, en la medida que actúen como tales, están ejerciendo una función pública y deben, por tanto, someterse a los principios inspiradores del ejercicio de la misma. En cualquier caso, ya sea por imperativo jurídico o simplemente ético, debemos tener en cuenta los postulados de la presente ley, los cuales además nos pueden servir de guía para regular las relaciones entre los notarios y nuestros órganos corporativos.
Tan solo destacar en este punto que la ley, en su Título I (el cual entrará en vigor en menos de un año) regula e incrementa la transparencia de la actividad de todos los sujetos que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas mediante el establecimiento de una serie de obligaciones, pues habrán de difundir determinada información sin esperar una solicitud concreta de los administrados. En este punto se incluyen datos sobre información institucional, organizativa y de planificación, de relevancia jurídica y de naturaleza económica, presupuestaria y estadística. Esta ultima detallada en el artículo 8 (contratos, convenios suscritos, subvenciones, presupuestos, cuentas anuales, retribuciones,…). Y en lo que respecta al buen gobierno, el título II (que ya está en vigor) otorga rango de Ley a los principios éticos y de actuación que deben regir la labor de los altos cargos de la Administración. Aunque no sean directamente aplicables a nuestros cargos corporativos, sí pueden servir al menos como normas orientadoras a fin de elaborar un Código de Buen Gobierno Notarial.

"Las cuentas anuales y presupuestos de Ancert y Serfides, al igual que las tarifas que se aplican a notarios y Colegios por los servicios que prestan estas entidades, deben ser aprobadas por el Pleno del Consejo, como sucede ahora, aunque no haya sido siempre así"

Por otra parte, como ya apuntó nuestro compañero ISIDORO LORA-TAMAYO, en esta materia deberíamos tener en cuenta, adaptándolo a nuestros representantes notariales, el llamado “Informe Nolan”, emitido por un comité de expertos británico en el año 1995, que establece “los siete principios de la vida pública”, que deben inspirar la actuación de los funcionarios públicos, y que son los siguientes: desinterés personal o capacidad de asumir el interés público, integridad, objetividad, responsabilidad, transparencia, honestidad, y liderazgo o capacidad de decisión. Por lo que se refiere al principio de transparencia, dice el informe: “el personal de la Administración Pública deberá ser tan transparente como sea posible respecto a las decisiones y actos que adopte. Deberá motivar sus actos y sólo restringirá la información cuando claramente lo exija el interés público”. Y en directa relación con este principio se encuentra el de responsabilidad, según el cual, “el personal de la Administración Pública es responsable de las decisiones y actos que afecten a la sociedad y debe someterse a cualquier tipo de control que se considere necesario”. En relación con este control y con la necesidad de que las actuaciones de nuestros representantes produzcan el mejor efecto deseado, es muy interesante la reflexión de Isidoro, que considera que para saber si una acción produce los mejores efectos en el mayor número de personas resulta conveniente oírlas: existe obligación de prestar audiencia a lo que opinan los gobernados respecto de las acciones trascendentes de sus gobernantes que les afectan, lo cual resulta difícil en las grandes sociedades, pero en las pequeñas sociedades como son los Colegios Profesionales y más concretamente en la Corporación Notarial con un número aproximado de tres mil notarios y con la ayuda de las nuevas tecnologías el tema es mucho más fácil.
Además, es imprescindible la elaboración de un Código Deontológico Notarial, pues nuestra profesión, a diferencia de otras, carece lamentablemente de él. A nivel internacional, el Notariado cuenta con los “Principios de Deontología Notarial” aprobados por la UINL, pero a nivel nacional todos los intentos han fracasado. Y que en ese código se contuvieran las normas sobre Buen Gobierno Corporativo. Hoy día es inadmisible que una organización como la nuestra no tenga un Código de Conducta en el que apoyar su gestión y al que se tendrán que ajustar sus representantes, siendo uno de sus pilares la transparencia. Parece ser, por las últimas informaciones que nos han llegado, que en el Consejo se encuentra en fase muy avanzada la elaboración del Código Deontológico y que en las próximas fechas podría ver la luz.
Por último, todos los Colegios deberían disponer de su correspondiente Reglamento de Régimen Interior, como ya existe en alguno, que regulara la actividad colegial y donde se establecieran todas estas orientaciones en materia de transparencia.