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PORTADAN57-PORTADA

ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

JOSÉ IGNACIO NAVAS OLORIZ
Notario de Fuenlabrada (Madrid)

Código deontológico notarial

La actividad notarial puede ser contemplada desde dos perspectivas: dinámica y estática. La perspectiva dinámica nos traslada al mundo del diseño, de la creatividad jurídica, y coloca al notario en la obligación de contemplar ese producto jurídico  que diseña para, conforme al principio de legalidad y  protegiendo los intereses de las partes, especialmente los de la parte más débil o menos informada, pueda satisfacer los intereses de éstas. La perspectiva estática nos trasladaría a la visión introspectiva de la función notarial, y  situado en ella surge la pregunta de si es posible proteger aquellos intereses a los que antes me refería, si el notario no cumple estrictamente con las normas , leyes y costumbres que enmarcan y definen la pura práctica notarial. 
Creo que puedo afirmar, sin alardes corporativistas ni monopolios éticos excluyentes, que ese cumplimiento sólo será óptimo,  si se ajusta al  criterio valorativo que representa  la Deontología profesional.

El notariado español al igual que muchas otras profesiones, ha ajustado su actuación  a reglas éticas de comportamiento derivadas de normas reglamentarias.
Era del todo evidente la necesidad de un Código deontológico que conformara y diera cobijo a todas esas reglas dispersas, muchas de ellas  basadas en la moral y en la tradición.
La reciente aprobación de un Código deontológico (08/05/2014) ha de ser, por tanto, saludada con satisfacción y  juzgada con la indulgencia que merecen los actos pioneros.

"El notariado español al igual que muchas otras profesiones, ha ajustado su actuación  a reglas éticas de comportamiento derivadas de normas reglamentarias"

Pero a pesar de esa satisfacción y de esa indulgencia creo que resulta insuficiente. El Código deontológico no constituye un simple censo o catálogo de deberes morales, tiene consecuencias en el orden disciplinario,  por ello precisamente ha de ser completado con otro tipo de reglas.  A estas me referiré.
La codificación normativa moderna implica la instauración de principios y de reglas de interpretación técnico-jurídicas que propician la estabilización del sistema jurídico-económico.
La calculabilidad –como objetivo de la codificación– es una exigencia de la producción mercantil: el empresario precisa saber de antemano el costo de producción de los bienes, el de su circulación en el mercado y los costos transaccionales.
Estos últimos dependen principalmente del derecho, pero indirectamente también dependen de él los otros dos. La exigencia de calculabilidad se traduce en el plano del derecho en la exigencia de seguridad jurídica.
Es lo que, en términos más familiares para nosotros, hemos venido llamando previsibilidad. Cualquier sujeto que se aproxime a un notario solicitando su ministerio, lo hace previendo un resultado, que la propia práctica notarial se encarga de confirmar, y ratificar como previsible.
La ética debe ser la inspiradora del fondo de cultura profesional, que encontrará su acomodo al ejercicio de esa profesión en la deontología que proporciona las reglas inmediatas aplicables a ese concreto trabajo, y que variarán en función del mismo.
Dicho de otro modo, la ética ofrece el marco, los criterios;  la deontología, las herramientas, la norma definida.
Podría definirse la Deontología como  el conjunto ordenado de normas morales que regulan la actividad de una profesión. Esta definición obliga a incluirla como parte de la ética y sitúa su objeto en la valoración de una actividad profesional, en sus aspectos bueno y malo. Pero la excluyen de aquellos que relacionan a esa profesión con criterios técnicos o de pericia profesional, aquellos criterios que evalúan o valoran el ejercicio de una profesión desde una perspectiva técnica.
Es en este orden de cosas en donde empezaré a considerar esa convención social consistente en proceder a habilitar a determinados sujetos para el ejercicio de una determinada profesión en función de una determinada preparación que la propia sociedad suministra y de cuya actuación, la de esos determinados  agentes sociales, la propia sociedad espera obtener unos determinados beneficios.
Efectivamente, la sociedad, que a través de sus autoridades académicas y políticas otorga un título que habilita a quien lo recibe para el ejercicio de una profesión, supone la competencia de quien lo recibe y lo encuadra, teniendo en cuenta las condiciones propias de su profesión y oficio, dentro de un régimen general de responsabilidad. Esa es la convención.
El profesional de cualquier rama del conocimiento (ingenieros, abogados, arquitectos, notarios, etc.), adquiere y posee una compleja estructura teórica que se integra y asimila luego de muchos años de estudios. Esta estructura teórica debe plasmarse, así se espera al menos, en resultados específicos a través de la aplicación  de técnicas especiales y definitorias de esa concreta actividad. Quien aplica estas técnicas lo hace imprimiendo su sello personal, su característica individual, su concepto esencial. Esos son los tres aspectos que  integran el ejercicio DE UNA PROFESIÓN: ciencia, técnica y arte. (Entramos en el pórtico del Arte de la Notaría, de la Lex Artis)

"La codificación normativa moderna implica la instauración de principios y de reglas de interpretación técnico-jurídicas que propician la estabilización del sistema jurídico-económico"

Estamos ante la definición de un comportamiento profesional y laboral del notario que haga posible el cumplimiento óptimo de su función que sólo puede valorarse de ese modo a través de un criterio valorativo: la Deontología profesional.
Se trata, en definitiva, de describir la función preparatoria, formadora y habilitadora de la destreza profesional revestida de colaboración con el poder público, y basada en la deontología profesional y que convierte al notario en la persona adecuada para lograr aquella otra finalidad. (LEX ARTIS).
La función notarial, como todas, ha de ajustarse a unas reglas establecidas reglamentaria y legalmente, y a unas convenciones, cuya infracción puede derivar en exigencias de responsabilidad civil, o incluso penal, y muy posiblemente en sanciones o reproches corporativos o profesionales.
Utilizando un lenguaje actual, utilitarista y por tanto carente de matices, diría que el notario trabaja con normas jurídicas e intereses económicos para elaborar un producto de extraordinaria complejidad cual es la seguridad jurídica preventiva, la seguridad jurídica contractual, y al frente de la “empresa fabricante” de tal producto se sitúa alguien que tras una durísima oposición se le supone habilitado para crear, desarrollar y mantener esa estructura empresarial tan particular.
Este modo de describir la realidad notarial carece de las esencias que la definirían de un modo más acertado, pero esa aproximación sirve para destacar ese lado de empresario-empleador que no puede ni debe ser orillado, pues el fracaso empresarial del notario supondría su fracaso como funcionario dador de fe pública. En definitiva y para decirlo sin más preámbulos, ese aspecto empresarial-empleador tiene una enorme influencia en todo el comportamiento que como funcionario desarrolla el notario. Muchos de los reproches que el comportamiento de algunos notarios suscita, no se habrían producido de haber dimensionado de un modo correcto y deontológico, ese aspecto empresarial.  
Los tres aspectos que  integran el ejercicio DE UNA PROFESIÓN: ciencia, técnica y arte,  constituyen el pórtico del Arte de la profesión, de la Lex Artis

"La sociedad, que a través de sus autoridades académicas y políticas otorga un título que habilita a quien lo recibe para el ejercicio de una profesión, supone la competencia de quien lo recibe y lo encuadra, teniendo en cuenta las condiciones propias de su profesión y oficio, dentro de un régimen general de responsabilidad"

Pero esos tres aspectos han de ser desarrollados conforme a unos parámetros deontológicos que impidan que esa convención o acuerdo social del que hablaba, se vuelva en contra de la propia sociedad al desarrollarse la actuación evaluada de manera incontrolada: sin control científico, técnico y ético aparente alguno. De esa manera incurrimos en una mala práctica que la propia ausencia de normas impediría calificar como tal. (Entramos en el Código Deontológico).
Esos parámetros son o han de ser los que permitan esperar obtener los resultados deseados sin alarmas ni perturbaciones. Y para ello es necesaria una última exigencia de responsabilidad.
La exigencia de un resultado y el sometimiento de la actividad a un régimen de responsabilidad determinan el encuadramiento de dicha actividad dentro de  unas reglas de igual alcance para todos los concurrentes que, al propio tiempo, precisen la pauta o el estándar previsible de actuación, pero sin olvidar las características individuales, el arte, de su autor. (Hemos sumado Lex Artis y Código Deontológico).
Con la locución latina Lex Artis, literalmente ‘ley del arte’ o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se trata, quiero referirme a las reglas que permitirían que aquella evaluación permita discernir sobre si la actuación analizada se ajusta a las normas de excelencia del momento.
La Lex Artis tiene en cuenta la actuación y el resultado. Se basa en el cúmulo de conocimientos de la profesión en el momento en el cual se juzga o evalúa la acción profesional y lo que con ella se obtiene. 

"Se trata de describir la función preparatoria, formadora y habilitadora de la destreza profesional revestida de colaboración con el poder público, y basada en la deontología profesional y que convierte al notario en la persona adecuada para lograr aquella otra finalidad. (LEX ARTIS)"

La propia definición jurisprudencial de la llamada Lex Artis ad Hoc  refleja la temporalidad y conveniencia de la evaluación. Se trata de “hacerlo atendiendo a las circunstancias del estado de la ciencia, de tiempo y lugar”.
La fuente esencial en el ámbito de la deontología notarial la constituyen, además del nuevo Código deontológico, la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial en los que el legislador ha grabado sus reglas esenciales: inmediatividad, rogación, imparcialidad, independencia, carácter obligatorio de la prestación de la función, autoría documental, obligaciones de asesoramiento e información equilibradores, libertad de elección de notario, secreto profesional, configuración de la oficina notarial como oficina pública, dignidad y apariencia, etc... En tal sentido el propio Reglamento se define como Estatuto General de la Profesión (art. 314), lo que confirma la voluntad del legislador de que constituya fuente primaria de las reglas deontológicas.
Del mismo resulta que los Colegios Notariales al igual que el Consejo General del Notariado están habilitados para dictar normas deontológicas. Pero es que además, tales competencias expresamente reconocidas en el Reglamento Notarial constituyen, a su vez, normal expresión de las competencias de autorregulación recogidas en el artículo 5.i de la Ley de Colegios Profesionales (LCP) 2/1974, que faculta genéricamente a éstos para ordenar la actividad profesional de los colegiados velando por la ética y dignidad profesional.
Nada obsta, pues, para que el notariado, al igual que otros cuerpos profesionales se haya dotado y pueda seguir haciéndolo de normas de carácter deontológico que expresen de un lado, el orden de excelencia en la actuación profesional o Lex Artis y de otro, las actuaciones que expresamente se condenan o constituyan una mala práctica en esa actuación ordenada.
Dado el limitado espacio al que estas reflexiones han de ajustarse, únicamente añadiré y brevemente que la influencia que en esas competencias, ejercen otras normas como son la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley sobre Competencia desleal, en nada desvirtúan la anterior afirmación.
Dado el principio de habilitación legal, opera el artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y, por tanto las  competencias de ordenación en materia deontológica son ajenas  a la normativa sobre defensa de la competencia. En tal sentido se ha manifestado numerosa jurisprudencia.
Finalmente, en el marco del ordenamiento jurídico español, es oportuno recordar que la protección constitucional de los Colegios Profesionales a través del artículo 36 de la CE, les otorga dimensión de institución social básica lo que supone garantía de subsistencia de su naturaleza jurídica y de sus funciones básicas reconocidas por numerosa jurisprudencia, entre la que destaca la sentencia del TC 89/1989 de 11 de mayo.
Estas consideraciones sufren un matiz muy importante con relación a  los Colegios Notariales y al Consejo General del Notariado derivado del hecho de que sus decisiones afectan a funciones públicas, motivo por el cual, hay un sector de la doctrina que considera que los órganos corporativos del Notariado, cuando las disponen, están actuando como entes descentralizados de la Administración, subordinados jerárquicamente a la misma, y sin que sea posible diferenciar aquellas reglas que afectan al carácter profesional del Notario de las que se refieren estrictamente a su aspecto funcionarial, ya que ambas conforman un todo  que exige un tratamiento unitario. No es esta mi opinión ya que sin perjuicio del carácter de Corporación de Derecho público que tienen los colegios profesionales, no hay que olvidar que tienen una base privada y que por tanto esa doble cualidad, público-privada, no puede resolverse sin más en su calificación como ente descentralizado de la Administración, por más que sean objeto de una especialísima regulación administrativa que resuelve la convivencia entre ambos conceptos del modo señalado, y que como consecuencia de tratarse de una profesión liberal privada con un marcadísimo matiz público trasciende su regulación de lo meramente privado a lo aparentemente público,  dadas las especiales funciones públicas que los notarios desempeñamos.
De ahí la necesidad y la exigencia de que la actividad notarial esté, como está,  reglamentada. De ahí, también, las mayores exigencias éticas que se derivan del carácter de función pública de la función notarial. Estas características imponen a  los órganos corporativos del Notariado un plus con relación al resto de Colegios Profesionales, consistente en la exigencia de una máxima diligencia en el ejercicio de las competencias de ordenación para asegurar la ética y dignidad en la actuación notarial.
La normativa reguladora del régimen disciplinario de los Notarios, esencialmente Ley 14/2000 permite ratificar de manera expresa la calificación  como funcionarial del régimen disciplinario notarial. Esta normativa  contiene numerosos tipos infractores que expresan conceptos deontológicos con alcance disciplinario.
El artículo 43 dos.2 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, contiene la tipificación de las infracciones en el ámbito notarial. De su número 1 se deduce la calificación  como funcionarial del régimen disciplinario de los notarios, al ordenar la aplicación supletoria de lo dispuesto en las normas reguladoras del régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, criterio que ya había sentado, como ha quedado expuesto, numerosa jurisprudencia.
El referido artículo 43 dos.2 en la tipificación de las infracciones contiene buen número de conceptos jurídicos deontológicos con alcance disciplinario.

"En nuestro Sistema, en nuestro Ordenamiento Jurídico, la escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar"

Son, en su mayoría, conceptos jurídicos indeterminados que precisan de desarrollo, primariamente atribuido al Reglamento Notarial cuya inmediata promulgación preveía el legislador en la misma norma. Es importante destacar que el hecho de que su desarrollo se produzca a través de norma sin rango de Ley no  entraña colisión con el artículo 25.1  de  la C. E., dado que la preceptiva  reserva de Ley debe entenderse limitada a la tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al Reglamento el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley, como expresamente tiene reconocido la doctrina del Tribunal Constitucional, destacando  en tal sentido la Sentencia 132/2001 de 8 de junio.
No obstante, no podemos olvidar que  ese desarrollo se completa con las Instrucciones dictadas por los Colegios Notariales y Consejo General del Notariado en ejercicio de sus respectivas funciones y competencias de ordenación y que resultan especialmente indicadas para concretar conceptos de naturaleza deontológica dentro de los tipos infractores, función de concreción que permitirá integrar ciertas conductas en los mismos.
Los preceptos del Reglamento Notarial emparentados con la materia de la que me vengo ocupando son numerosos, algunos, numerosísimos, contemplan el otro lado de la norma deontológica, el que he venido en denominar Arte de la Notaría y que representarían, sin pretenderlo el legislador, una especie de Lex Artis. Así los relativos al Instrumento Público.
Lo cierto es que aun cuando se encuentren todos ellos incluidos en un mismo cuerpo legal, lo están sin el criterio clasificatorio al que me vengo refiriendo y resulta claramente insuficiente su regulación. Lo mismo podemos decir de la Ley del Notariado. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, de que ambos tipos de normas, las reglamentarias y las de cuya autorregulación vengo hablando, ocuparían lugares diferentes en la jerarquía normativa, y de su incumplimiento, como es lógico, se derivarían consecuencias muy distintas.
Resulta, por tanto,  no sólo posible sino conveniente establecer a través de esas normas, una normativa sistematizada y codificada que con la finalidad de garantizar la imparcialidad, la competencia, la integridad y la responsabilidad de sus miembros, trate de garantizar la calidad de los servicios en beneficio de los clientes y de la sociedad en general, y que atendiendo al interés público, regule integralmente esta materia. Ya he dicho que su justificación, además de la norma reglamentaria, se encuentra en la Ley de Colegios Profesionales, por lo que me remito a lo ya dicho.

CONCLUSIÓN FINAL

En nuestro Sistema, en nuestro Ordenamiento Jurídico, la escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar.
Aparece así la actividad notarial como una fuente fiable de observables jurídicos sobre los que el juzgador aplicará y hará realidad el derecho.
Esta es una sola cara de nuestra actividad que es, evidentemente, poliédrica. Pero es una cara importante que evidenció Joaquín Costa al afirmar que “a notaría abierta, juzgado cerrado”.
La fuerza mediática de esa frase me lleva de inmediato a otra de las caras de ese poliedro que representa nuestra actividad, cual es, la del control de legalidad. El notario, parece un lugar común, da forma legal a las relaciones jurídicas, a los hechos jurídicos. La ley habla de forma “legal”, no de forma jurídica. Pero como lo legal entra en la categoría de lo jurídico y lo ilegal en la de lo antijurídico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se está refiriendo a la categoría más amplia de forma jurídicamente válida o lo que es lo mismo la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y sustantivas, sino también al recto proceder ético y moral, a la norma deontológica.    
Ese recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el ordenamiento jurídico, a la realidad social, a las necesidades de los ciudadanos, y el que acreditará o no, en definitiva, la necesidad social del notario.    
Sirva lo dicho hasta ahora de alegato a favor de la ubicación de la deontología en el ámbito individual, y de justificación, no ya de su necesidad que también, sino de su conveniencia.
Pero es obvio que esta ubicación no basta, no es ni resulta suficiente. Si lo fuera, estaríamos en la Arcadia notarial.
Todas las grandes formulaciones, o para no ser ambicioso, simplemente, las que resultan socialmente convenientes,  requieren del esfuerzo y el impulso del universo gremial.
Es evidente que la norma impone a  los órganos corporativos del Notariado la máxima diligencia en el ejercicio de las competencias de ordenación para asegurar y garantizar la ética y dignidad en la actuación notarial. Es por eso que, desde estas modestas líneas, además de celebrar y dar la bienvenida al Código deontológico, reflexione acerca de la conveniencia de esas reglas o Lex Artis  que percibo como necesarias.
Reglas que han de cumplir esa doble función en la que vengo insistiendo: fijar los límites deontológicos de nuestra actuación- ya delimitados por el novedoso Código deontológico-,  y precisar las reglas del arte de la notaría; reglas que determinarían el estándar exigible y ampararían la buena actuación aun cuando fuera malo el resultado. Reglas que, por supuesto, no serían incompatibles con las reglamentarias sino complementarias y aclaratorias de las mismas, ya que precisarían los supuestos reglamentarios marcando, al propio tiempo, el modo estandarizado de  actuación.
De otro lado, su incumplimiento, el de ambas, se resolvería con expedientes con encajes jurídicos diferentes, el de responsabilidad por incumplimiento reglamentario y el de sanción corporativa por infracción de deberes deontológicos. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de la posible exigencia de la responsabilidad civil correspondiente que con la existencia de estas normas podría resolverse de un modo más acertado y conveniente.  
La promulgación de tales reglas de forma ordenada, sistemática y compilada por los órganos corporativos del notariado, permitiría que fueran atribuidas a la totalidad del grupo, a la comunidad notarial en su conjunto.
Esa es la fuerza de la norma, la fuerza del Derecho formalmente expresado, que resuelve y regula cuestiones que la propia dinámica social plantea. Lo que no puede ni permite el Derecho es acreditar frente a la sociedad, justamente lo contrario, su imposibilidad para decidir cuestiones que afectan a la vida de los ciudadanos.
Ahora bien, esas soluciones han de ser generales, convenientes y meditadas, no pueden ser  soluciones concretas y apresuradas dictadas para resolver el determinado y coyuntural problema que se presente. No pueden representar una especie de mezcla de técnica, ética, ideología y política, y que en forma de elixir mágico pretendan extender su eficacia a cualquier otro supuesto similar.
De ser así, el sueño o el legítimo deseo de que el derecho pueda y sirva para dar soluciones a las diversas cuestiones que la sociedad  plantea sería cada vez más lejano. El derecho es el fruto de un conglomerado de tensiones económicas y sociales, es el vector resultante de tales tensiones. Su misión principal consiste en tratar de responder a la pregunta de qué es lo que se puede hacer para facilitar el marco donde estos procesos puedan desenvolverse y desarrollarse de manera más segura y fiable.
Así pues, en cuanto que las normas que propongo contribuyan a satisfacer tales necesidades, su elaboración, desde un ámbito colectivo, está más que justificada. Su necesidad es evidente. Nada ni nadie dura eternamente, tampoco la confianza con la que la sociedad nos ha obsequiado. Saber a qué atenerse es también necesario para que los miembros de una profesión puedan determinar con exactitud lo que les es exigible, lo que les es necesario o solamente conveniente, y puedan, así, cumplir con excelencia las funciones que se les han encomendado.