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PORTADAN57-PORTADA

ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

DERECHOS REALES

USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER: REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA SI SE CONSTITUYE A TÍTULO GRATUITO
STS de 26 de mayo de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Revoca el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que declaró la validez del usufructo constituido sobre bienes inmuebles en documento privado, ya que  contradice la doctrina del Alto Tribunal que declara la nulidad absoluta y total falta de eficacia de la constitución de un usufructo gratuito en documento privado o contrato verbal. Siendo el usufructo sobre bienes inmuebles un bien inmueble, se impone la aplicación del art. 633 Cc que exige la escritura pública como “forma de ser” o requisito ad solemnitatem cuya falta provoca la nulidad de pleno derecho. Escritura que ha de recoger el animus donandi del donante y la aceptación en este sentido del donatario, sin que el argumento sobre la libertad de forma para constituir el usufructo sea extrapolable al caso.
A modo de  reflexión, destacar que  la necesidad de una forma especial para las donaciones no es algo que surgiese durante el período codificador, sino que viene de mucho más lejos, se remonta a la época del Derecho Romano donde se exigía para la donación de alto valor económico la insinuatio, que se hacía ante el Gobernador de la Provincia o ante los magistrados de la localidad. Pues bien,  en nuestro ordenamiento ha sido sustituido para los bienes inmuebles, que generalmente tienen un alto valor económico, por la escritura pública notarial. Lo que se pretende es que el Notario, funcionario público que controla la legalidad, informe al donante de las consecuencias que tiene la donación, ya que se desprende de un bien gratuitamente, sin recibir nada a cambio, a los efectos de que conozca las consecuencias de su acto y no resulte des protegido ni engañado.

EXTINCIÓN DE LA MEDIANERÍA POR RENUNCIA TÁCITA: HA DE SER CLARA, TERMINANTE E INEQUÍVOCA
STS de 20 de junio de 2014. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión jurídica gira alrededor de la medianería entre dos viviendas, que si bien el Código civil califica de servidumbre, lo cierto es que no hay predio dominante y predio sirviente, sino que  ambos tienen cierta comunidad de utilización. Se plantea el tema de la renuncia tácita como modo de extinción de la medianería, deducida ésta del hecho probado de que la parte demandada "...procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento". Confirma el Tribunal Supremo la sentencia dictada en Apelación ya que la renuncia a la medianería no ha de ser necesariamente expresa sino que puede ser también tácita; la renuncia de un derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad expresa o también tácita del titular del derecho pero para que esta última  pueda considerarse como tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, debiendo de aparecer de hechos concluyentes. En el caso presente, no puede entenderse producida con carácter general cuando se prescinde simplemente de ella, pero sí como cuando se prescinde de ella mediante demolición y construcción de una nueva en suelo propio, subsumible en los arts. 573.2, 575.2 y 576 Cc.

ACCIÓN NEGATORIA. LA SERVIDUMBRE DE PASO ES DISCONTINUA Y APARENTE: SOLO PUEDE ADQUIRIRSE EN VIRTUD DE TÍTULO
STS de 11 de julio de 2014. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La acción negatoria de servidumbre interpuesta por la comunidad de propietarios demandante, como protectora del derecho de propiedad que es, tiene por objeto la declaración de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre cuyo presupuesto ineludible es la prueba de derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la demandada es la que sufre la carga de la prueba del gravamen.
La Audiencia Provincial, tras recalcar que un derecho de servidumbre se puede constituir por cualquier negocio jurídico, sin necesidad de que quede plasmado documentalmente, sostiene que es un hecho indiscutible la existencia de una ventana y una puerta sobre la finca de los demandantes desde hace muchos años, lo cual ha sido corroborado por varios testigos. Y es que además el último propietario que decide edificar un nuevo edificio cuando proyecta su obra deja paso al patio de la demandada y al construir también deja un hueco para la ventana y para la puerta, lo cual supone una aceptación tácita de la existencia de una servidumbre de luces y de vistas. Por su ostensibilidad la existencia de la puerta y la ventana era conocida por los nuevos propietarios adquirentes y por tanto no les afectaría lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, sino que la apariencia indubitada produce una publicidad semejante a la inscripción, por lo que las servidumbres aparentes afectan a terceros adquirentes aunque reúnan los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Frente a ello. comienza el Alto Tribunal diferenciando una mera situación de hecho, de mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión (art. 444 Cc),  de un derecho real de servidumbre que es un ius in re aliena, pero que debe apoyarse siempre en un título que legitime su ejercicio, cualquier acto jurídico oneroso o gratuito ínter vivos o mortis causa en el cual se establece la limitación, pero sin olvidar que es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de su constitución.
 Seguidamente pasa el TS a examinar la naturaleza de la servidumbre de paso que configura como discontinua, pues como dice el art. 532 Cc se usa a intervalos más o menos largos, y aparente, en cuanto que presenta signos exteriores de su existencia, por lo que sólo puede adquirirse en virtud de título conforme al art. 539 Cc, entendiendo éste como negocio jurídico por el que se constituye, salvo reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia firme (art. 540 Cc), que no se ha planteado en el presente caso. La servidumbre de luces y vistas en cambio es continua y aparente y por tanto puede adquirirse por usucapión, comenzando el cómputo, al ser negativa y voluntaria (art. 585 Cc), desde el día desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial pues yerra ésta al considerar la existencia de las servidumbres por el simple hecho de que los miembros de la comunidad demandante "se encontraron" un paso y unos huecos. Del hecho que observaron un paso (que no se adquiere por usucapión) y unos huecos (que no se habían prohibido) no cabe que se supongan constituidas las servidumbres.

CONTRATOS

ACTUALIZACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
STS de 30 de junio de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se hace un estudio detallado de la cláusula rebus sic stantibus revisando el carácter de excepcionalidad que generalmente se le atribuía y así, analizando su contexto interpretativo, el Tribunal Supremo señala que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles”. Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, ya en las Sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).
El Tribual Supremo establece unos criterios básicos  para delimitar  su aplicación como son el  fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado  declarando que “con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala. Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

LO PREVISTO EN EL ART. 1504 DEL CC NO PUEDE UTILIZARSE POR EL COMPRADOR  PARA DESISTIR DE UN CONTRATO REQUIRIENDO AL VENDEDOR
STS de 12 de junio de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Descargar Sentencia.

En un contrato de compraventa se establece la siguiente cláusula: "La falta de pago del precio en el tiempo convenido o cualquiera de sus plazos, dará lugar de pleno derecho a la resolución de esta compraventa. Para que tenga lugar la resolución será preciso que la parte vendedora requiera fehacientemente a la parte compradora, el pago por acta notarial, con concesión de nuevo plazo de quince días, transcurrido el cual si no consta el cumplimiento de la prestación inicial, se entenderá resuelta la compraventa con los efectos previstos en esta cláusula y con la obligación de la vendedora de poner a disposición de la compradora las cantidades entregadas, reteniendo un veinte por ciento (20%) del precio fijado para la venta en la cláusula segunda, que se fija como cláusula penal por incumplimiento de prestación inicialmente pactada e indemnización de daños y perjuicios".  Los compradores, que  no habían pagado el precio en el plazo indicado, remitieron un burofax a los vendedores advirtiendo su imposibilidad de pagar el precio citándoles para la resolución del contrato y solicitando la devolución de parte de las cantidades entregadas, a lo que los vendedores remiten un requerimiento no de resolución sino de cumplimiento. Se plantea la cuestión de si esa cláusula que trata de proteger al comprador, al exigir requerimiento para la resolución, puede ser utilizado por el comprador para desistir. El Tribunal Supremo declara que  no se aplica el artículo 1504 porque no ha mediado requerimiento de resolución, sino de cumplimiento y, en razón a ello, la parte vendedora ha interpuesto la demanda rectora del presente proceso, en la que exige el cumplimiento y al no habérsele otorgado, formula el recurso de casación   fundado en el incumplimiento del artículo 1124 del Código civil .
Ante todo, debe examinarse la procedencia de la resolución reclamada por la parte compradora, primero en su escrito extrajudicial y después en la demanda reconvencional y finalmente, acordada por la sentencia objeto del recurso de casación. Esta parte -los compradores- señalan explícitamente que no pueden pagar y piden la resolución, en el escrito primero, resolución que reproducen en la reconvención, con base en la estipulación cuarta. No es así. Esta estipulación -que reproduce el artículo 1504- es la sanción al comprador incumplidor, que no paga y exige que el vendedor lo requiera y si el comprador insiste en no pagar, se resuelve la compraventa, con aplicación de la cláusula penal. En modo alguno, se puede acoger a ella el comprador incumplidor, como si de una facultad de desistir se tratara. El cumplimiento de las obligaciones viene impuesto por el artículo 1091 del Código civil, lex contractus y por el principio pacta sunt servanda. Cuando la parte vendedora -actual recurrente- alega la infracción verdaderamente acierta, ya que, en primer lugar, no se aplica la estipulación cuarta al comprador y en segundo lugar, nunca el incumplidor puede exigir la resolución; sólo la puede pedir el sujeto cumplidor, que ha cumplido o esté dispuesto a cumplir. Por tanto, no tiene sentido declarar la resolución que ha sido interesada por el sujeto (comprador que no paga) incumplidor.

ACCIÓN PAULIANA: REQUISITOS. SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN Y PRUEBA DE LA INSOLVENCIA
STS de 18 de junio de 2014. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se ejerce acción pauliana o revocatoria, al amparo del artículo 1291,3ª del Código Civil , para que se declare la ineficacia de una donación de dos inmuebles, efectuada por el fiador de un crédito con causa en un contrato de descuento, efectuada con posterioridad al mismo y antes de que los títulos descontados resultaren impagados.
El TS reconoce que el  crédito del descontante existe desde que se anticipa el importe del título (distinto de la exigibilidad, al vencimiento), y que el fiador es deudor desde que se contrata la fianza (y no desde que la deuda principal resulta incumplida); de ahí que no sería necesario probar el ánimo de defraudar.
También afirma que la jurisprudencia, con el fin de permitir que la acción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito, al interpretar la exigencia de fraude se aleja del tradicional criterio subjetivista, para entender que hace referencia al daño al crédito, y para sustituir el ánimo de perjudicar por el mero conocimiento del deudor. Igualmente ha suavizado el rigor en la prueba de la insolvencia del deudor, sin que se pueda cargar al acreedor con la prueba de que carece de bienes, bastándole con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los que le eran debidamente conocidos… siendo suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda… y siendo esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquel cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos.
Ahora bien, por ser la insolvencia una cuestión fáctica, relacionada con la subsidiariedad  de la acción –art.1294 CC-, considera determinante que el Tribunal de apelación  declarara probado que el donante se reservó y tenía un patrimonio de " valor económico indudable " y suficiente para satisfacer el crédito de la entidad descontante y acreedora; al no ser el recurso de casación un instrumento que permita revisar la valoración de la prueba efectuada, se desestima.

INEFICACIA DEL CONTRATO: DISTINCIÓN ENTRE ANULABILIDAD Y RESOLUCIÓN. ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO
STS de 16 de mayo de 2014. Ponente: Don Xavier O'callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Las partes celebran un contrato de compraventa cuyo objeto es un local comercial con una entreplanta fuera de ordenación urbana, lo que ignoran ambas, que actúan de buena fe; incluso los tasadores lo consideraron como si se tratara de un inmueble dentro de ordenación.
El comprador, basándose en el error, pide la resolución del contrato y la devolución del precio que pagó. En 1ª instancia se desestima la demanda por entender que no hubo conducta culposa por parte de la vendedora, ni por tanto,  incumplimiento esencial deliberado.
Se revoca por la Audiencia Provincial, que destacó que no hay dolo, pero sí se da el error "por el sencillo hecho de que las partes desconocían la situación urbanística del inmueble y fue vendido y adquirido como si se tratara de un inmueble cuya apariencia física o material se corresponde con su apariencia jurídica…” y declara la resolución del contrato con sus efectos de restitución por las partes de la cosa y el precio.
El TS, que desestima el recurso, distingue, dentro de la categoría general de la ineficacia de los contratos, entre la resolución – motivada por incumplimiento de un contrato válido y perfecto-, y la anulabilidad-cuando adolece de un vicio en uno de sus elementos esenciales-, pero concluye que en ambos  supuestos la consecuencia de la ineficacia prevista por los artículos 1303 y 1124 CC es la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. Por ello, pese a que en la demanda se pida la resolución, cuando en realidad existe anulabilidad por error como vicio del consentimiento, la consecuencia es la misma: la restitución de las cosas objeto del contrato, con carácter “ex tunc”.

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. RESOLUCIÓN Y DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES APORTADAS
STS de 29 de mayo de 2014. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Instado en juicio ordinario la resolución de un contrato de cuentas en participación por incumplimiento de una de las partes en calidad de gestora receptora de los fondos, solicitando la condena de la demandada a devolver a la actora la cantidad aportada al negocio, sobre la base del incumplimiento de obligaciones expresamente previstas en el contrato, contesta la entidad demandada negando los incumplimientos que se le imputaban, y que en cualquier caso, el único derecho que asiste al demandante en caso de resolución del contrato es el de exigir rendición de cuentas y la liquidación, a pérdidas o a ganancias.
La demanda fue desestimada en primera instancia, en base a que atendida la naturaleza del contrato de cuentas en participación, su extinción no produce el efecto pretendido por el demandante, es decir, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sino la liquidación de la sociedad civil irregular creada entre ambas partes, y reparto de beneficios o pérdidas, al no estar ante un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas sino ante una aportación con el objetivo de obtener un beneficio sometido al riesgo del mercado.
Interpuesto recurso de apelación, en segunda instancia se estimó el recurso revocando la sentencia de primera instancia, y declarándose resuelto el contrato de cuentas en participación, condenándose a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad aportada por el actor al negocio.
El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, y se condena a la restitución de las cantidades aportadas, sobre la base de que en el supuesto planteado, el contrato configuró como causa de “extinción” del convenio los incumplimientos imputados al gestor, en este caso el de la contabilidad- que la prueba pericial califica como calamitosa-, y el de la falta de información puntual sobre el desarrollo de la promoción objeto del contrato.

SOCIEDAD CIVIL. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1689 CC. LIQUIDACIÓN
STS de 18 de junio de 2014. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

En el caso objeto de la presente sentencia, se discute sin en caso de disolución y liquidación de una sociedad civil el beneficio resultante debe ser distribuido entre los dos socios, por partes iguales, cuando uno de ellos aún no ha efectuado sus aportaciones, o en proporción a las aportaciones sociales realmente efectuadas por cada uno de ellos.
Se entiende que no resulta aplicable al caso el párrafo segundo del artículo 1689 del Código Civil sino el párrafo primero, al existir un pacto expreso entre los socios, plasmado en un documento de 19 de enero de 2000, por el que acordaron hacer una serie de inversiones al 50% reconociendo que en esa fecha sus respectivas aportaciones no estaban igualadas, y de cuyo tenor literal no hay lugar a dudas.
Existiendo previsión contractual al respecto, como ocurre en este caso, es aplicable el primer párrafo del artículo 1689 del Código Civil, no siendo aplicable el segundo párrafo de dicho precepto, previsto sólo para cuando no existe pacto.

¿AFECTAN LAS CUALIDADES PERSONALES DE UNO DE LOS CONTRATANTES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1124 CC POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASESORAMIENTO E INFORMACIÓN?
STS de 2 julio de 2014. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Don Ismael suscribió con la Caja De Ahorros Del Mediterráneo, en adelante CAM, un paquete estructurado de valores emitidos por Lehman Brothers el 9 de marzo del 2007. El producto estructurado se referenció a los valores subyacentes que el demandante indicó, acciones del Banco Popular y del Banco Santander, en cuya evolución el demandante tenía confianza.
Con la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, el Sr. Ismael interpuso demanda contra la CAM en la que se ejercita la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento y la acción por incumplimiento contractual en la que se declara resuelto el contrato de comisión concertado con la CAM por la negligencia o incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento. El demandante alegaba que la información fue deficiente pues no se le comunicó que era un bono emitido por Lehman Brothers ni sobre la identidad y solvencia de dicha entidad emisora. También alegaba  el perfil inversor conservador del demandante.
Pero, ¿pueden ser suficientes estas alegaciones para la aplicación del artículo 1124 y por ende para la frustración del fin del contrato? No lo consideran suficiente ni el Juzgado de Primera Instancia, ni la Audiencia Provincial, ni el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal desestima el recurso de casación al entender que el demandante ha sido informado de un modo adecuado a sus conocimientos y cualificación ya que era un empresario avezado, que ha participado en la administración de distintos sociedades algunas de ellas relacionadas con servicios de inversión, sumado al hecho de la importancia de la inversión de un millón de euros y a la confianza en los valores subyacentes elegidos a iniciativa del inversor, acciones del Banco Popular y del Banco de Santander. Concluye señalando que no basta invocar cualquiera infracción normativa que rige el mercado valores y los servicios de inversión, sino que es necesario, además de acreditar la realidad de las infracciones, justificar las mismas tenga relevancia la generación de un quebranto patrimonial para el inversor.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

NO ES ABUSIVA UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE QUE PREVÉ EN CASO DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL COMPRADOR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y LA RETENCIÓN DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA COMO INDEMNIZACIÓN
STS de 21 de abril de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda el problema de la nulidad de una cláusula predeterminada y no negociada individualmente  de   un contrato celebrado entre un profesional (una inmobiliaria), y un particular. La estipulación en concreto establecía que el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así fuera requerido por la vendedora facultaría a ésta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, para lo cual la vendedora podría retener el primer y, en su caso, el segundo pago «en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora». No habiendo comparecido el comprador en la notaría, se solicitó por la vendedora la resolución y la retención de las cantidades. El comprador acepta la resolución  pero no la  retención de la cantidad entregada y ello por que  entiende que  dicha cláusula es abusiva, lo  que traería consigo la nulidad radical de la misma. Se fundamenta en el artículo 87.2 del Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, por el que  se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, dada la falta de reciprocidad en el contrato contraria a la buena fe, en tanto que establece la retención de cantidades abonadas por el comprador por desistimiento o incumplimiento, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si el desistimiento o renuncia es del empresario. Con carácter subsidiario, pedía que se moderara la cláusula penal con base en el artículo 1154 del Código Civil .
El Tribunal Supremo analiza en profundidad esta cuestión al amparo del la normativa interna y europea y así reitera que  "La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación. Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.
Concluye que en este caso no tiene carácter abusivo, la vendedora demostró tener un perjuicio superior a las cantidades retenidas y declara que “Para enjuiciar la abusividad de la estipulación cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias. En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido). Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario.
La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).
La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.
La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos. Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.”

DONACIÓN

DONACIÓN DE FINCA YA TRANSMITIDA: NO ES NULA POR FALTA DE OBJETO, SINO INEFICAZ POR FALTA DE TITULARIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN DEL DONANTE
STS de 1 de julio de 2014. Ponente: Don Xavier O'callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se vende en escritura una finca no inscrita con reserva de usufructo; con posterioridad, haciendo uso de un poder general, se dona la misma finca y se inmatricula a favor de la donataria en el Registro de la Propiedad.
En primer lugar, el TS, siguiendo la doctrina que ya fijó en pleno en sentencias de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007, matiza que la donación no es que sea nula por falta de objeto –que en última instancia sí lo hay, la propia finca-, sino ineficaz por falta de poder de disposición en el transmitente, que ya no es titular del derecho que pretende transmitir por haberlo hecho antes. Así,  en cuanto a la protección registral, el art.34 LH ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca.
En segundo lugar, y continuando con la protección registral, en ningún caso la donataria puede resultar protegida: ni como inmatriculante (art. 207 es para terceros, y 33 LH), ni como adquirente a título gratuito (art.34 LH); sin ni siquiera concurrir el requisito de la buena fe, por actuar, como apoderada, en el doble concepto de donante y donataria –entendida aquí no como el que procede lejos de la recta moral, sino simplemente el que sabe que no le corresponde el derecho, es decir, que conoce que el título no justifica el mismo-.

VALIDEZ DE LA DONACIÓN DE UN BIEN INMUEBLE INMERSA EN UN CONVENIO REGULADOR
STS de 18 de julio de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Qintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se discute en este caso si la sentencia dictada por la Audiencia Provincial es o no contraria a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial (“compromiso de donación a favor del hijo habido del vínculo matrimonial”, según versa el convenio, “de la vivienda que sirviera de domicilio conyugal”). Si es válida y produce efectos obligando al promitente a otorgar la correspondiente escritura de donación o sí, por el contrario, carece de efectos jurídicos y es nula por lo que no resultaría obligado a dicho cumplimiento.
El Tribunal Supremo señala que la donación de inmueble en el marco de un convenio regulador, aprobado judicialmente, no puede considerarse como una simple donación, sino que forma parte de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, tratándose de una medida que afecta a la vivienda familiar, tomada en el marco propio de solución de la crisis familiar objeto del convenio. Se cumple el requisito de la aceptación del donatario, siendo éste menor de edad, al estar representado en aquel acto por los padres, y también el requisito de escritura pública del artículo 633 del Código Civil, mediante la inclusión en el citado convenio, aprobado judicialmente por sentencia firme, que tiene valor de documento público, sin necesidad de otorgamiento de escritura pública, con acceso al Registro de la Propiedad.  

FAMILIA

ATRIBUCIÓN DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR (ART. 96 CC), LIMITACIÓN TEMPORAL: CABE PERO NO HA LUGAR EN EL PRESENTE SUPUESTO DE HECHO
STS de 2 de junio de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En Primera Instancia se presenta demanda de juicio de divorcio solicitando la demandante se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio y a la madre custodia. El demandado en su escrito de contestación pide que el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuya a ambos cónyuges y a los dos hijos hasta la liquidación de gananciales.
La sentencia de Primera Instancia además de declarar la disolución del matrimonio por divorcio atribuye a la actora el derecho de uso exclusivo del domicilio conyugal, mientras que en segunda instancia revoca la aludida resolución en cuanto al extremo particular de que “el uso de la vivienda familiar se asigne a esposa e hijos (de 10 y 6 años) hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de cinco años”.
El Ministerio Fiscal recurre en casación por infracción del art. 96 del CC y del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 así como por oposición a la jurisprudencia del TS.
El TS estima el recurso diciendo que aunque el art. 96 del CC no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, se trata sin embargo de una norma taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras en perjuicio del interés de los hijos que requieren alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad y entre los alimentos figura la habitación; esta forma de protección se atribuye con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada por quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES DEL ART. 142 DEL CC: NO APLICABLE A LOS HIJOS MAYORES DE EDAD DISCAPACITADOS
STS de 7 de julio de 2014. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El demandante interpone demanda de juicio sobre modificación de medidas definitivas de proceso anterior de divorcio para que declare extinguidas las pensiones alimenticias de los dos hijos, X e Y, este último de 27 años porque había finalizado los estudios de BUP hacía más de 10 años, encontrándose inscrito como demandante de empleo.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y declara extinguido el deber de abonar pensión de alimentos a los hijos mayores de edad con efectos desde la fecha de la resolución, manteniendo sin embargo la pensión compensatoria. Para justificar la extinción de la prestación de alimentos del hijo considera que con una discapacidad superior al 65% goza de todos los requisitos para acceder a una pensión contributiva por invalidez, siendo dicha prestación suficiente para cubrir sus necesidades.
Dicha resolución es mantenida en segunda instancia.
La parte demandada y el Ministerio Fiscal recurren en casación por infracción de los arts.110, 154 y 142 del CC 39.2 de la CE y el RD 1335/2005 de 11 de noviembre que regula las prestaciones familiares de la Seguridad Social.
El Tribunal Supremo estima el recurso por entender que los alimentos de los hijos no se extinguen por la mayoría de edad sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, lo que no es el caso. El contenido ético del derecho está presente en las normas del CC, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el art. 39 de la CE.

SUCESIONES

EL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CAUTELA SOCINI CONSISTENTE EN PERCIBIR MAYORES DERECHOS HEREDITARIOS A CAMBIO DE NO PROMOVER ACCIONES JUDICIALES CONTRA LA VOLUNTAD DEL TESTADOR
STS de 17 de enero de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Resumiendo una larga cronología de incidentes procesales, la impugnación de los testamentos de ambos padres por parte de sus hijos permite al Tribunal Supremo perfeccionar su doctrina sobre la delimitación conceptual y alcance de la cautela socini. Prohíben absolutamente dichos testamentos la intervención judicial, de manera que todas las operaciones se ejecuten por el comisario contador-partidor, y establecen la voluntad expresa de sus respetivos testadores de que se respeten totalmente y con absoluta fidelidad las donaciones hechas en vida y los legados. En caso de contravenir los herederos alguna de estas estipulaciones, se sanciona que queden automáticamente instituidos en la legítima estricta, acreciendo la parte en que habían sido mejorados a los restantes.
La principal cuestión consiste en dilucidar si la contienda promovida por las tres hijas de los causantes con el fin de que se compute en las herencias, para el cálculo de las legítimas, la transmisión a título lucrativo de 480 acciones de una inmobiliaria hecha en vida de los difuntos a favor de sus otros dos hermanos,  contraviene o no la citada prohibición testamentaria y por ende justifica que se aplique la sanción prevista. Alegan las litigantes que la partición hecha sin computar dicha liberalidad lesiona su legítima estricta, y que la cautela socini debe ser ineficaz en la medida en que perjudique dicha porción debida.
Ya con relación a la herencia de la madre, la STS de 21 de noviembre de 2011 resolvió que la cautela socini no podía alcanzar la legítima estricta, de manera que el causante puede poner cuantas limitaciones o prohibiciones estime oportunas, dando la opción al legitimario de aceptarlas o verse constreñido a percibir sus derechos legitimarios estrictos. Por tanto, la prohibición de intervención judicial no podría impedir que se acuda a los tribunales en protección de la legítima estricta, cuando los coherederos no quieran entregarla voluntariamente.
No obstante, inspirándose en el favor testamenti, el alto Tribunal estima que el mero recurso a la intervención judicial no  vulnera la prohibición testamentaria, sino que hay que “valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención”; y sólo aquellos contenidos “que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por testador” vulneran la prohibición y desencadenan la sanción.
Enmarcando la prohibición en el marco dispositivo del causante, la considera perfectamente aplicable al litigio planteado por las hermanas, “[referenciado] […] a la aceptación de las operaciones de ejecución testamentaria llevadas a cabo por su comisario contador-partidor […] y a la aceptación de la validez y el carácter no colacionable de las donaciones y legados hechos en vida”.
Resuelve también el Tribunal Supremo otras cuestiones tangenciales, como que la acción ejercitada sea de complemento de la legítima y no de reducción de donaciones por inoficiosidad, siendo el plazo de caducidad no de 5 años sino de 30; así como el cómputo de los frutos, que se inicia desde la interposición de la demanda (art. 651 del CC) y no desde el fallecimiento del testador.

EL MALTRATO PSICOLÓGICO ES “MALTRATO DE OBRA” Y, POR TANTO, JUSTA CAUSA   DE DESHEREDACIÓN
STS de 3 de junio de 2014. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Tribunal Supremo confirma la decisión del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Ronda y de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga y estima justamente desheredados a los hijos del testador, que durante sus últimos 7 años le habían maltratado psíquica y reiteradamente. Dicho menosprecio y abandono familiar,  que quedó evidenciado en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno, situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios, considera el alto Tribunal, es “del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación”.
Si bien es cierto, como alegaban los recurrentes, que las causas de desheredación son sólo las expresamente señaladas por la ley (art. 848 del CC), y por tanto que la analogía o la interpretación extensiva no tienen cabida en este ámbito, ello no significa que una concreta causa legal, como el “maltrato de obra” que prevé el art. 853.2 del CC, deba ser interpretada con excesivo rigor. Más aún, ello sería contrario al favor testamenti.
En particular, consideran perfectamente subsumible el “menoscabo o lesión a la salud mental de la víctima” en la causa legal de desheredación, dado que así lo exige el vigente sistema de valores que gira en torno a la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales (art. 10 CE).
Así pues, los insultos y el desinterés que demuestra la conducta de los legitimarios desheredados para con su padre van más allá de una “libre ruptura del vínculo afectivo” y encajan plenamente en “maltrato de obra” que justifica la privación de sus derechos sucesorios. Por otro lado, resulta sorprendente que, pese a reconocer que esta solución viene exigida por la realidad social de nuestro tiempo, el maltrato de obra (que comprende desde ahora el maltrato psicológico) no sea causa de desheredación de los padres por sus hijos.

EL FIDEICOMISARIO DE RESIDUO SI ALIQUID SUPERERIT PUEDE IMPUGNAR EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO UNA VEZ FALLECIDA LA FIDUCIARIA
STS de 6 de junio de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El presente caso se centra en el fideicomiso de residuo ordenado en el testamento de D. Plácido, siendo las partes litigantes la Fundación de la Comunidad Valencia “Juan y Ana Royo”, fideicomisarios de residuo; y D. José, el heredero de la cónyuge supérstite, Dña. Benita, fiduciaria de residuo.  Así pues, la cláusula testamentaria en cuestión autorizaba a Dña. Benita para disponer de los bienes del causante, en su cualidad de fiduciaria de residuo, inter vivos y a título oneroso como regla general, únicamente pudiendo disponer inter vivos a título gratuito o mortis causa a favor de la fundación fideicomisaria.
Sin embargo, el litigio no versa sobre las facultades dispositivas de la fiduciaria, sino que lo que pretende el fideicomisario recurrente en casación es, por orden sucesivo, la nulidad de la partición, la rescisión por lesión, y la adición de bienes a la misma. Además, pide la remoción de D. José de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios en la herencia del fideicomitente, por incurrir en conflicto de interés, lo cual se otorga en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Valencia, junto con el complemento del cuaderno particional.
Así pues, puntualiza el Tribunal Supremo que Dña. Benita dispuso en su testamento sólo de sus bienes, los que recibió en la liquidación de gananciales previa a la partición hereditaria de D. Plácido, dado que los que recibió como heredera fiduciaria de su esposo se trasmiten directamente a la fundación fideicomisaria. Ahora bien, tratándose de un fideicomiso de residuo si quid supererit, se transmite únicamente a la fundación aquello de que no dispuso Dña. Benita en los términos ordenados por el testador.
Por ello, hasta que no se purifica el fideicomiso de residuo (sometido a término certus an, incertus quando, como es la muerte de la fiduciaria), el fideicomisario tiene ya el ius delationis, pero no adquiere la efectiva posesión del patrimonio fideicomitido hasta el cumplimiento del término. Y en este caso, el contenido de la herencia que reciba el fideicomisario de residuo si aliquid supererit será mayor o menor, incluso inexistente, según haya dispuesto la fiduciaria.
Por las razones anteriores, “tiene una mera expectativa”, dice el Tribunal Supremo, y ello motivó que no tuviese participación en el cuaderno particional de D. Plácido, al ser de residuo; “pero heredero sí lo es”,   y por ello cuando se ha purificado el fideicomiso de residuo por la muerte de la fiduciaria sí le es posible impugnar el contenido del patrimonio fideicomitido.

VENTA DEL DERECHO HEREDITARIO CUANDO LA HERENCIA ESTÁ COMPUESTA POR UN ÚNICO BIEN INMUEBLE. POSIBLE VULNERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE VENTA DE LOS BIENES QUE INTEGRAN LA HERENCIA HECHA POR UN ÚNICO HEREDERO: NO HA LUGAR
STS de 2 de julio de 2014. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En Primera Instancia se pretende que se declare la plena validez y eficacia de tres contratos (consecutivos) de compraventa sobre un 1/3 cuota indivisa de la finca registral X; siendo la primera venta la que hace una de las tres herederas del titular registral en concepto de venta de su derecho hereditario (la herencia estaba compuesta únicamente por esa finca); la segunda venta lo es del comprador a favor de Don Y y en la tercera, Don Y vende, (además de a otra persona), a los causahabientes de los otros dos coherederos de la primera vendedora. A su vez la causahabiente de esta última se opone a tal demanda y pide se deniegue la acción por falta de legitimación, por prescripción de acciones o por no quedar probada su existencia, o en su defecto que se declare la nulidad de los contratos.
Tanto en primera como en segunda instancia se estima la pretensión de los demandantes, de modo que la causahabiente de la vendedora del derecho hereditario recurre en casación por los siguientes motivos, todos ellos desestimados por el Tribunal Supremo.
1.- Infracción de los artículos 397 y 1.261 del Código Civil por considerar la sentencia de instancia recurrida que la venta de los bienes integrantes de una herencia no partida se ajusta a derecho. El TS se opone a este argumento pues lo que se ajusta a derecho es la venta del derecho hereditario por el heredero, art. 1067 CC (aunque éste recaiga sólo sobre un bien), pero en ningún caso admite la transmisión de una cosa que forma parte del derecho hereditario o la transmisión de un total de la cosa por uno solo de los coherederos.
2.- Infracción del art. 1445 del CC por ser necesaria la tradición en los contratos traslativos del dominio. Rechaza el TS este motivo pues no se había planteado en las sentencias de instancia, en donde sí quedó probada la posesión mediata o inmediata de los compradores.
3.- Infracción del art. 1257 del CC, por ser contratos de eficacia inter partes no oponible a terceros, lo cual no se pone en duda por el Supremo, pero que no obsta a la legitimación activa y pasiva precisamente de los causahabientes tanto de la vendedora como de los compradores.
4.- Infracción del art. 1964 del CC. Como dice el Alto Tribunal, por tratarse del ejercicio de acciones reales el plazo prescriptivo no es el del art. 1.964 CC sino el de 30 años del art. 1.963 CC.