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PORTADAN57-PORTADA

ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA
Magistrado de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo

EMPRESA Y DERECHO

El Proyecto de reforma del Código Penal supone una importante y sustancial modificación de dicho Código, abarcando la reforma muy diversas cuestiones. Aquí voy a referirme a una concreta: la reforma (o introducción) del tipo (o tipos) de administración desleal.
Nuestro Código Penal de 1973 no regulaba la administración desleal. Esto se explicaba por cuanto siguiendo el modelo francés contenía una regulación de la estafa muy amplia con lo que, en principio, los supuestos podían quedar abarcados; a nuestro juicio, no era así, pero lo cierto es que a estas alturas ya no tiene sentido discutir esta cuestión.
Posteriormente de una estafa de corte francés hemos pasado a una estafa conforme al modelo alemán y, más adelante, ya, el Código Penal de 1995 introduce un delito de administración desleal dentro de los delitos societarios y mantiene el delito de apropiación indebida, donde abarca la distracción de dinero.
La situación conceptualmente resultaba incorrecta a todas luces, pues ni el delito de administración desleal es un delito societario, sino que es el prototipo de delito contra el patrimonio, ni es admisible la apropiación indebida cuando se refiere a cosas fungibles, pues claramente el art. 1753 del Código civil establece que «el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad», es decir, en el mutuo debe devolverse el tantundem eiusdem generis et qualitatis; por ello hay transmisión de la propiedad.
De ahí que el Tribunal Supremo tuviera –con el escaso margen que permite la actuación jurisprudencial– que rehacer la situación y extraer del tipo de apropiación indebida otro de administración desleal cuando el objeto del delito era dinero. Esto, a su vez, condujo a importantes problemas concursales.
Pues bien, el Proyecto de reforma viene a poner orden en esta cuestión y dejar clara la materia de la administración desleal. Cuestión que por otra parte aparece recogida en otros Códigos penales europeos.

"Nuestro Código Penal de 1973 no regulaba la administración desleal. Esto se explicaba por cuanto siguiendo el modelo francés contenía una regulación de la estafa muy amplia con lo que, en principio, los supuestos podían quedar abarcados"

Una buena regulación de la administración desleal es básica en el ámbito de la lucha contra la corrupción. Pues la clave no es ya si una persona se ha apropiado de un dinero ajeno, sino si se le ha confiado un patrimonio y lo ha administrado de una manera desleal. Por ello, así como el delito de apropiación indebida es un delito contra la propiedad, sin embargo, el delito de administración desleal es un delito contra el patrimonio; aquél exige que la persona se apropie de los bienes, mientras que en éste lo que importa es que ha actuado deslealmente causando un perjuicio patrimonial (de manera que si se ha apropiado o no de bienes es indiferente).
Cuando un tutor recibe el encargo de administrar los bienes de su pupilo, al rendir cuentas la cuestión no es sólo si el tutor se ha apropiado de algún bien, sino también si ha producido un perjuicio patrimonial realizando operaciones (o dejado de hacer) que un «buen comerciante», o un «buen padre de familia» no hubiera hecho en ningún caso.
Lo mismo sucede con los bienes públicos. Todos los administradores de bienes pueden actuar deslealmente con los fondos que administran y eso ocurre no sólo con el patrimonio privado sino también con el patrimonio público. Nuestro Código Penal, en términos generales, sólo ha previsto el supuesto de la autoridad o funcionario público que se apropia de los caudales públicos; pero, es posible que dicha autoridad o funcionario público no se apropie de los caudales, pero sí que actúe deslealmente con relación a los mismos. En definitiva, la malversación de caudales públicos debe tener una estructura típica similar a la del delito de administración desleal.

"Una buena regulación de la administración desleal es básica en el ámbito de la lucha contra la corrupción. Pues la clave no es ya si una persona se ha apropiado de un dinero ajeno, sino si se le ha confiado un patrimonio y lo ha administrado de una manera desleal"

Este punto de vista es el que tiene el Proyecto de Reforma del Código penal. El Proyecto trata de proteger el patrimonio frente a las actuaciones desleales de la persona a la que se le ha confiado el patrimonio ajeno; y, ello, tanto se trate de un patrimonio privado como del patrimonio público. De ahí que también se prevea para los administradores concursales y para los responsables de los caudales públicos. Por ello, en definitiva, el Proyecto de reforma del Código penal, introduce una definición del delito de administración desleal que es correcta, con el que se abarca la protección del patrimonio confiado a un tercero, lo configura como un delito contra el patrimonio y abandona el campo de los delitos societarios. Al tiempo modifica consecuentemente la regulación del delito de apropiación indebida en lo relativo a la «distracción de dinero». En definitiva, se trata de una regulación proyectada desde el punto de vista técnico absolutamente correcto y sin duda necesaria, pues se trata de un delito básico para luchar contra la corrupción (tanto público como privada, tanto en el ámbito nacional como en el internacional).
El delito de administración desleal se descompone en dos elementos típicos: la infracción del deber y el perjuicio patrimonial. La infracción del deber aparece en los dos tipos penales proyectados (el tipo de abuso y el tipo de infidelidad), pues en ambos es preciso que el autor infrinja el deber que le incumbe. En el tipo de abuso el autor va más allá de lo autorizado; y en el tipo de infidelidad del autor quebranta el deber de velar por el patrimonio ajeno (es verdad que en Alemania existe polémica acerca de si son necesarios ambos tipos penales o basta con uno de ellos por abarcar el otro; sin embargo, a nuestro juicio, son necesarios ambos tipos penales, al menos por ahora, hasta ver el rendimiento en España de la nueva regulación).
Los supuestos que dan lugar a una infracción del deber son muy variados: regalos, viajes, seguros de vida, donaciones, contribuciones caritativas, pensiones millonarias, sobornos, etc.; hasta la mera tenencia de una contabilidad B desconocida para la Junta General de Accionistas. La lista es ciertamente larga. En EEUU también toman en cuenta los appreciation awards y los golden parachutes, aunque estos blindajes, en ciertos casos, sean admisibles, en otros (a partir de ciertas cantidades), están sometidos a unas medidas fiscales totalmente disuasorias.
Claramente se observa que el delito de administración desleal supone un sistema absolutamente esencial para limitar el poder de aquellos que tienen a su cargo un patrimonio ajeno. Y, por ello, también como decimos es básico en la lucha contra la corrupción: el pago de un soborno supone una disminución patrimonial no autorizada (no caben autorizaciones ilícitas sin responsabilidad penal para el autorizante), sin perjuicio de que gracias al soborno se haya conseguido un contrato (esa es una cuestión que afecta al elemento del perjuicio patrimonial). Con la introducción de esta regulación penal queda claro que el que tiene capacidad de disposición sobre un patrimonio ajeno no puede ordenar todo lo que entre en sus deseos, sino que ha de someterse a un diligente deber de administrar tal patrimonio. E, insisto, lo mismo sucede en el ámbito público: acordar gastos o realizaciones de obras fuera de toda lógica diligente, supone una administración desleal de un patrimonio ajeno. No cabe duda de que el tipo requiere delimitar su ámbito y el del riesgo permitido, si bien ahora no podemos detenernos en estos aspectos.

"Los supuestos que dan lugar a una infracción del deber son muy variados: regalos, viajes, seguros de vida, donaciones, contribuciones caritativas, pensiones millonarias, sobornos, etc.; hasta la mera tenencia de una contabilidad B desconocida para la Junta General de Accionistas"

Evidentemente, es indiferente que se realice la infracción del deber por acción que por omisión; condonar una deuda, o dejar de ejercitar las acciones que correspondan en defensa del patrimonio ajeno, constituyen formas de administración desleal.
En cuanto al otro elemento, el perjuicio patrimonial, es preciso indicar que hoy día se viene entendiendo en la doctrina alemana que es indiferente a los efectos del tipo penal que exista una lesión del patrimonio o que únicamente se haya producido una mera puesta en peligro. Por ello, se afirma que la llevanza de los libros de contabilidad de forma tal que impide conocer el estado patrimonial de una empresa, ya supone el cumplimiento de este elemento del delito de administración desleal.
Por otro lado, la interpretación del elemento del perjuicio patrimonial gira en relación con la capacidad de decisión sobre la totalidad del patrimonio que tiene el Consejo de Administración y la Junta General de Accionistas, de manera que cuando se le priva de esa capacidad de decisión sobre la totalidad del patrimonio ya existe perjuicio patrimonial. Por consiguiente, una caja B –sobre la que el Consejo de Administración y la Junta General de Accionistas no tiene noticias–, en la que se encuentra el dinero para pagar sobornos, ya constituye el elemento del perjuicio patrimonial. Y, no olvidemos que su mera existencia ya crea el peligro que es identificable con la lesión patrimonial. Por ello, la intención con la que se tenga la caja B, los buenos contratos que gracias a los sobornos se han  conseguido para la empresa, en nada afectan a la concurrencia de este elemento típico.
A la vista de lo expuesto, es fácil concluir la importancia de la reforma del Código Penal en este punto y lo que el Proyecto implica en la lucha contra la corrupción.

Palabras clave: Administración desleal, Corrupción, Tipo penal.
Keywords: Improper management, Corruption, Criminal offence.

Resumen

El Proyecto de reforma del Código Penal supone una importante y sustancial modificación de dicho Código, abarcando la reforma muy diversas cuestiones. El autor se refiere a una concreta: la reforma (o introducción) del tipo (o tipos) de administración desleal.
Una buena regulación de la administración desleal es básica en el ámbito de la lucha contra la corrupción. Pues la clave no es ya si una persona se ha apropiado de un dinero ajeno, sino si se le ha confiado un patrimonio y lo ha administrado de una manera desleal

Abstract

The proposed reform of the Criminal Code involves an important and substantial modification of this legal text as it tackles with very different issues. The author focuses on one of them: the reform (or insertion) of the objective description (or descriptions) of improper or disloyal management.
An adequate regulation of improper management is essential in the fight against corruption. The key is not taking other people´s money, but having been entrusted with the administration of an asset and manage it improperly.