Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
PORTADAN57-PORTADA

ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

EMPRESA Y DERECHO

La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ha vuelto a ser noticia hace escasos días como consecuencia de la profunda reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Recordemos que hace escasos meses, otro Real Decreto Ley vino a modificar la Ley Concursal, el 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
Al tiempo de publicarse la Ley Concursal tanto los autores como los distintos agentes y profesionales a quienes atañía la nueva regulación saludaron, en términos generales, favorablemente el nuevo marco legal de la insolvencia, entre otras razones, por su ordenada congruencia interna, por el consenso político logrado en su tramitación parlamentaria y porque dejaba atrás una legislación obsoleta cuya eventual vigencia hubiera acentuado aún más los efectos de la crisis. Nadie podía prever en 2003 que la materia concursal –merecedora durante decenios del mayor desinterés por parte del Legislador– fuera objeto, sobre todo desde 2009, de tantas y tan reiteradas reformas.

"La última y reciente reforma evidencia la indispensable adaptación legislativa, una vez declarado el concurso, de algunas novedosas premisas introducidas en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial en marzo de este mismo año"

En efecto, durante los escasos diez años transcurridos desde su entrada en vigor esta Ley, esencial en nuestro ordenamiento procesal y mercantil, ha sufrido tantas modificaciones que hacen casi irreconocible su originario espíritu lo que, sin duda, afecta a esa coherencia pretendida por el Legislador de 2003. Hay quien considera que algunos de los principios inspiradores de la Ley Concursal proclamados en 2003 se han diluido o esfumado y que algunas inquebrantables prohibiciones han decaído hasta quedar supeditadas a las urgencias del “pre-Legislador” cuya actividad se ha incrementado notablemente en estos tiempos de crisis.
La última y reciente reforma evidencia la indispensable adaptación legislativa, una vez declarado el concurso, de algunas novedosas premisas introducidas en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial en marzo de este mismo año.
La celeridad de estas reformas exige a los operadores una rápida adaptación a las nuevas posibilidades que se abren, a nuevos escenarios, como el ajuste de los nominales de los créditos privilegiados a las valoraciones de las garantías, la aprobación de convenios con nuevas mayorías e incluso la modificación de los ya aprobados en caso de incumplimiento, la pérdida de relevancia de las tan temidas unanimidades en las sindicaciones por el efecto arrastre que se introduce, la ampliación del mercado de deuda default al permitir el voto en las juntas de acreedores a los cesionarios de créditos, la considerable ampliación de las personas especialmente relacionadas, las sustantivas modificaciones en la liquidación y la enajenación de la unidad productiva, etc.
La viabilidad de las empresas viene a ser la principal ratio legis de esta reforma, frente al tradicional criterio de protección del derecho de cobro de los acreedores como principio fundamental en materia de insolvencias. Esta orientación ya apuntada en la reforma de 2009 y sucesivas, ha ido madurando hasta tomar forma en el RDL 4/2014 que reconoció explícitamente que “El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la liquidación del deudor, de modo que la fase preconcursal resulta verdaderamente determinante para la reestructuración financiera de las empresas”.
Podría deducirse de la declaración anterior que la Ley Concursal, cuya entrada en vigor se produjo en momentos de prosperidad económica, habría resultado insuficiente en la crisis al no haber sido capaz de ofrecer respuestas a las insolvencias empresariales y que el verdadero derecho concursal debería ser preventivo, prejudicial y sujeto a la autonomía de la voluntad, dotado de suficientes garantías para evitar, a todo trance, el concurso como salida, si se pretende evitar la liquidación de la empresa. Sin profundizar en la veracidad o no de la anterior idea, este aparente fracaso normativo y la modificación introducida en marzo de este año determinaban, necesariamente, la adaptación o la regulación de su aplicabilidad al ámbito procesal - una vez declarado el concurso - de las novedosas premisas introducidas en marzo en materia de refinanciaciones y reestructuraciones de deuda.

"La viabilidad de las empresas viene a ser la principal ratio legis de esta reforma, frente al tradicional criterio de protección del derecho de cobro de los acreedores como principio fundamental en materia de insolvencias"

Al haberse ampliado y reforzado las posibilidades legales antes de la declaración del concurso, resultaba necesario conocer si con la intervención judicial esas reglas serían aplicables o no, sin perjuicio de que carecería de lógica material que algunos de los mecanismos previstos por el RDL 4/2014 no tuvieran su correspondencia en sede concursal. El propio RDL 11/2014 manifiesta su intención de extender al convenio concursal tres premisas: que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa, el acomodo del privilegio jurídico a la realidad económica subyacente y el respeto en la mayor medida posible a la naturaleza jurídica de las garantías reales pero siempre teniendo en cuenta su verdadero valor económico; así declara su Preámbulo que: “… facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, l cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general.”
La reforma manifiesta una decidida intención de evitar que el proceso concursal aboque a la liquidación de las empresas declaradas en concurso si son viables económicamente y evitar la pérdida irreparable de su actividad empresarial total o parcialmente, lo que tristemente no ha podido impedirse hasta este momento.
Como es evidente, en estas líneas tan sólo podemos referir parcialmente alguno de los aspectos de esta reforma, aquellos que pudieran tener, en mi opinión, una incidencia práctica más inmediata o relevante; en cualquier caso, el tiempo dará y quitará razones, al menos hasta la próxima reforma y justificará los cambios introducidos como útiles, suficientes o no, facilitadores o no, adecuados o no, para reconvertir el cauce procesal del concurso para que sea una fórmula válida y alternativa a la liquidación de empresas. Queda en el aire la tramitación parlamentaria, como Ley, del RDL 4/2014, que dio lugar a numerosas enmiendas presentadas en el Congreso y cuya suerte no me atrevo a vaticinar.

"La reforma manifiesta una decidida intención de evitar que el proceso concursal aboque a la liquidación de las empresas declaradas en concurso si son viables económicamente y evitar la pérdida irreparable de su actividad empresarial total o parcialmente, lo que tristemente no ha podido impedirse hasta este momento"

 

Valoración de las garantías de los créditos privilegiados
Una de las más llamativas novedades en materia de refinanciaciones del RDL 4/2014 fue la elaboración de un nuevo concepto del privilegio crediticio al ajustar su importe a la valoración de la garantía; los últimos años nos han puesto frente a frente con un espejo que no queríamos mirar y en el cual se vislumbraba una situación de pérdida generalizada de valor de muchos activos empresariales, de sobreendeudamiento (no sólo las promotoras inmobiliarias) con una ingente carga financiera para proyectos inabordables en la nueva coyuntura y de superposición de garantías, incluso justificadas en garantía de nuevas ampliaciones de financiación para asumir los pagos de intereses, lo que multiplicaba el efecto ‘bola de nieve’ de la situación.

"La reforma determina que el privilegio especial cubra únicamente la parte del crédito que no supere el valor de la garantía reflejado en la lista de acreedores"

Son muchos los concursos en los que gran parte de sus activos están hipotecados en favor de sus acreedores financieros, por lo que la aprobación del convenio queda en manos de los acreedores ordinarios que pueden sumar una proporción exigua del total pasivo concursal; en estos supuestos, el acreedor privilegiado se puede plantear la renuncia parcial del privilegio, siendo conocedor del verdadero valor del colateral, a fin de influir en la conformación del convenio; el mantenimiento nominal de la condición de acreedor privilegiado especial no aporta, en ese caso, una mayor posibilidad de cobro si la garantía no alcanza a cubrir el importe total del crédito.
La reforma determina que el privilegio especial cubra únicamente la parte del crédito que no supere el valor de la garantía reflejado en la lista de acreedores, según dispone el nuevo apartado 5 del art. 94 L.C.: “A los efectos del artículo 90.3, se expresará el valor de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial. Para su determinación se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiere pactado”. Ese valor razonable será para los inmuebles el de la tasadora homologada o de un experto independiente, en este caso, con antigüedad inferior a seis meses anterior al concurso. El importe del crédito privilegiado que exceda del valor de la garantía será clasificado en el concurso según su naturaleza, según el art. 90.3 L.C.

"El importe del crédito privilegiado que exceda del valor de la garantía será clasificado en el concurso según su naturaleza, según el art. 90.3 L.C."

Queda claro que, con ello, se quiebra una regla cuasi sagrada hasta marzo de 2014 relativa al alcance nominal de los créditos hipotecarios o pignoraticios; ahora, en sede concursal, se promueve el ajuste del privilegio al valor real de los activos, lo que parece razonable, aunque no excluye, en mi opinión, un potencial incremento de impugnaciones de las listas de acreedores por parte de aquéllos que vean reducida su garantía en razón al valor  presente del activo; se me antoja posible una impugnación al citado valor, entre otras causas, por la desmedida duración de muchos procedimientos concursales y las posibles variaciones de futuro en el valor razonable de los colaterales, no sólo por una - anhelada por muchos - recuperación del sector inmobiliario en los próximos años, sino por cambios posteriores de calificación urbanística, por ejemplo, que afecte al valor de la garantía y que puedan mermar el cobro del acreedor hipotecario, es un suponer, en liquidación.

"La reforma operada por el RDL 11/2014 viene a ampliar, en efecto, el ámbito de la subordinación, al calificar ahora como persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica al titular directa o indirectamente de un 5 por ciento del capital de una cotizada en concurso o de un 10 por ciento en caso de no tener valores admitidos a cotización en mercado secundario oficial"

 

La ampliación de las personas especialmente relacionadas
La experiencia acumulada en los años de vigencia de la Ley Concursal aconsejaba una revisión del concepto de persona especialmente relacionada con el concursado, habida cuenta de las frecuentes y complejas situaciones de participaciones accionariales y grupos de empresas; así se podría llegar a declarar en el concurso la citada especial relación y la consiguiente subordinación crediticia o, por el contrario, podría verse excluida esta consideración, si mediaba algún tipo de instrumento societario interpuesto entre acreedor y concursada.
La reforma operada por el RDL 11/2014 viene a ampliar, en efecto, el ámbito de la subordinación, al calificar ahora como persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica al titular directa o indirectamente de un 5 por ciento del capital de una cotizada en concurso o de un 10 por ciento en caso de no tener valores admitidos a cotización en mercado secundario oficial.
En congruencia con lo anterior, se excluye el derecho de voto en junta de acreedores, según el art. 122.1 L.C., a los titulares de créditos subordinados, incluidas, en particular, las personas especialmente relacionadas que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso.
Hay un régimen singular para la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB), según la Disp. Final Segunda del RDL 11/2014 en cuanto al cómputo de mayorías en los procesos de reestructuración contemplados en la Disp. Adic. Cuarta L.C, por el cual los créditos que le han sido transmitidos ope legis a SAREB se computarán para el cálculo de las mayorías allí contempladas.
En la situación actual, podría considerarse altamente improbable el caso de que a SAREB se la considere persona especialmente relacionada con una concursada y ello porque dicha Sociedad de Gestión no ha adquirido capital social de participadas o filiales de entidades bancarias objeto de la Reestructuración Bancaria, sino que, aplicación de la  Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y legislación relacionada, SAREB ha adquirido activos financieros y activos inmobiliarios procedentes de esas entidades financieras pero, insisto, hasta la fecha no ha recibido ni acciones ni participaciones sociales. Con ello parece claro que no se otorga a SAREB ningún privilegio injustificado y que, por el contrario, se recoge una previsión prudente al incluir a SAREB a los efectos del cómputo de la Disp. Adic. Cuarta L.C. en la homologación de los acuerdos de refinanciación lo que facilitará la consecución de los mismos, dado el gran peso que puede llegar a tener en algunas refinanciaciones dicha Sociedad de Gestión en el pool de acreedores financieros.

"Se amplía el mercado de deuda concursal al posibilitar el mantenimiento del derecho de voto para el cesionario del crédito que no sea persona especialmente relacionada y aunque no sea entidad sujeta a supervisión financiera"

Un efecto buscado en la nueva redacción del 122.1 L.C. es que se amplía el mercado de deuda concursal al posibilitar el mantenimiento del derecho de voto para el cesionario del crédito que no sea persona especialmente relacionada y aunque no sea entidad sujeta a supervisión financiera (según el texto ahora derogado, e exigía dicha supervisión). El propio Preámbulo del RDL 11/2014 lo confirma al constatar un efecto beneficioso en el mantenimiento del derecho de voto para los cesionarios de créditos concursales, siempre que se eviten situaciones fraudulentas, puesto que supondrá “fomentar la existencia de un mercado de dichos créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de  su deudor, sin tener que esperar a la liquidación final”, reconociendo que este acreedor cesionario está “habitualmente especializado en este tipo de adquisiciones”.

La conversión en capital, crédito participativo, subordinado u otro instrumento distinto de la deuda en las propuestas de convenio
Otra destacada novedad la constituye la ampliación del, hasta ahora, rígido sistema del art. 100 L.C. en cuanto a las posibilidades materiales del convenio. Queda suprimida la restricción que imponía el texto derogado a las propuestas de convenio y que limitaba la quita a la mitad del importe de los créditos ordinarios o la espera a cinco años como máximo; esta prohibición se eludía, en la práctica, en un elevado número de convenios planteados mediante la justificación, que preveía el segundo párrafo del art. 100.1 L.C., para el caso de que la empresa concursada tuviera especial transcendencia para la economía y el juez así lo autorizara motivadamente.
Son nuevas mayorías cualificadas las que podrán exceder, tras la reforma operadas por el RDL 11/2014, los citados límites según el literal del nuevo art. 124, en concreto la del voto favorable de un 65 por ciento del pasivo ordinario para superar los cinco años de espera aunque en ningún caso superior a diez o para aprobar quitas superiores a la mitad; esta mayoría bastará, igualmente, para obligar a la conversión de deuda en préstamos participativos y para las demás previsiones que contempla el art. 100 L.C.

"Se amplían las alternativas más allá de las ya contempladas conversión de crédito en capital o en crédito participativo, y se extiende a 'obligaciones convertibles, créditos subordinados, (…), en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original'"

En efecto, las propuestas de convenio, que ya podían contener proposiciones alternativas según el texto derogado, excepcionan ahora expresamente a los acreedores públicos, aunque se amplían las posibilidades de las alternativas más allá de las ya contempladas conversión de crédito en capital o en crédito participativo, y se extiende a “obligaciones convertibles, créditos subordinados, (…), en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original”.
En todos los otros supuestos de propuestas de convenio distintas de las previsiones del art. 100 L.C. o para la conversión en participativo por el mismo plazo de espera, será bastante el voto favorable del 50 por ciento del pasivo ordinario si la espera fuera inferior a cinco años o la quita menor del 50 por ciento.

La transmisión de unidades productivas o del conjunto de la empresa
Como vimos, la declarada voluntad del RDL 11/2014 de facilitar el mantenimiento del tejido empresarial se  plasma en otra materia con grandes posibilidades materiales: la ampliación del ámbito de los llamados convenios con asunción del art. 100.2 L.C., figura escasamente extendida en España, y que contempla la transmisión del conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad del concursado o de una de sus unidades productivas en el propio convenio; la reforma remite su régimen al nuevo art. 146 bis que regula en fase de liquidación ese mismo supuesto de enajenación del conjunto empresarial o de una unidad productiva.
No quedan superados con la nueva regulación algunos problemas derivados de esa transmisión, si bien se excluye con la reforma una obligación que, hasta ahora, se imponía al adquirente de la empresa o unidad productiva: la responsabilidad en el pago a los acreedores en los términos expresados en la propuesta de convenio. Cabrá, por tanto, que el cesionario adquirente de la empresa o unidad productiva no sea asuntor del pasivo ni se convierta en obligado al cumplimiento del convenio, sino que, con el pago del precio de la transmisión quede perfeccionada su adquisición y que dicho importe se ajuste a la distribución prevista en el convenio.

"Se excluye con la reforma una obligación que, hasta ahora, se imponía al adquirente de la empresa o unidad productiva: la responsabilidad en el pago a los acreedores en los términos expresados en la propuesta de convenio"

 

Así, el art. 146 bis en su núm. 4 determina que: “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2”, esta última remisión alude al caso de declaración de sucesión de empresa. Continúa el citado 146 bis.4 diciendo que: “La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado”.

La vinculación de acreedores disidentes. Las operaciones sindicadas
El RDL 11/2014 introduce un gran cambio al disponer el art. 134.3 L.C. que puedan quedar vinculados los acreedores privilegiados al convenio cuando se alcance un 60 por ciento o un 75 por ciento, según se trate de medidas del 124.1.a o del 124.1.b respectivamente (y que hemos aludido antes al hablar de quitas, esperas, conversión en participativos, etc.). Sin embargo, esta vinculación exigirá que sea aprobada por el quórum indicado en cada categoría respectiva de acreedores privilegiados según el nuevo texto añadido al art. 94.2 que distingue 4 clases: laborales, públicos, financieros y resto de acreedores (entre estos últimos estarán los comerciales).
Otra destacada novedad es la limitación de los efectos de la sindicación entre acreedores tras la declaración de concurso, en los que “se entenderá que los acreedores votan a favor del convenio cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación, salvo que las normas que regulen la sindicación establezcan una mayoría inferior”; sin duda esta disposición similar a la ya contemplada en el RDL 4/2014 puede facilitar la presentación de un convenio en algunos procesos concursales de gran relevancia que se encontraban, al tiempo de redactar estas líneas,  con la dificultad de recabar la unanimidad entre los acreedores de la sindicación para renunciar a garantías que posibiliten la viabilidad de la concursada.

"Se posibilita modificar en caso de incumplimiento los convenios, en el plazo de dos años desde la entrada en vigor del RDL 11/2014"

 

La posibilidad de modificar convenios ya aprobados si hay incumplimiento
Pero sin duda, una de las estrellas más rutilantes de la reforma es que se posibilita en la Disp. Tran. Tercera de modificar en caso de incumplimiento los convenios, en el plazo de dos años desde la entrada en vigor del RDL 11/2014, al tiempo de dicho incumplimiento. Se fijan mayorías cualificadas de un 60 por ciento y un 75 por ciento para los acreedores ordinarios (según sea de aplicación el 124.1.a o el 124.1.b) y de un 65 por ciento y un 80 por ciento para cada clase de los privilegiados.
Nadie duda que esta previsión normativa, facilitadora del denominado ‘reconvenio’, será pronto invocada.

Palabras clave: Concurso, Viabilidad, Refinanciaciones.
Keywords: Arrangement with creditors, Viability, Refinancing.

Resumen

La reforma es un paso más en la adaptación de la Ley Concursal a las nuevas situaciones derivadas de la enorme crisis empresarial y económica que aún padecemos. Viene a ser consecuente con las premisas planteadas por el RDL 4/2014 en materia de refinanciaciones al primar la continuidad de la empresa viable. Confirma la modificación de los créditos privilegiados ajustándolos al valor de la garantía, permite el efecto arrastre para acreedores privilegiados según su clase y quiebra las unanimidades pactadas en financiaciones sindicadas. Amplia la relación de personas especialmente relacionadas, pero facilita la venta de deuda concursal al no privar de derecho de voto al cesionario del crédito. Además, admite el “reconvenio”, esto es, la modificación de un convenio aprobado pero incumplido, llenando un vacío legal y acogiendo la solicitud de significados concursados.

Abstract

This reform is a step further towards the adaptation of the Insolvency Act to the new circumstances resulting from the great entrepreneurial and economic crisis we are still suffering. It is in line with the premises concerning refinancing stated in Royal Decree 4/2014, as it ensures the continuity of viable enterprises. It confirms the modification of preferential credits adjusting them to their collateral value; allows a carry-over effect for preferential creditors in accordance with their types and gets rid of agreed unanimity in syndicated financing. It extends the number of persons especially related, but enables