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ENSXXI Nº 57
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2014

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

GARANTÍA HIPOTECARIA

El futuro del procedimiento de ejecución hipotecaria

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 17 de julio de 2.014 (en adelante STJUE) ha vuelto a considerar la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Para mayor sonrojo se trata de una cuestión que había sido reformada por la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, precisamente motivada por otra sentencia del mismo tribunal.
Dicha Ley introdujo como causa de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria la alegación por parte del ejecutado del carácter abusivo de una cláusula contractual cuando ésta constituya el fundamento de la ejecución o que sea determinante para el cálculo de la cantidad exigible.
El problema es que la redacción dada al artículo 695 LEC  establecía a favor del acreedor la posibilidad de recurso frente al auto estimatorio de la oposición y no otorgaba al deudor la misma posibilidad de defensa en el caso de auto desestimatorio.
Hablo en pasado porque nuestro legislador se ha apresurado a adaptar la regulación a lo dictado en la sentencia modificando otra vez el artículo 695 de la LEC que ahora admite el recurso en ambos casos: para el demandante en caso de auto que estime la oposición y para el ejecutado en caso de auto desestimatorio (D.F. 3ª del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre).

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 17 de julio de 2.014 ha vuelto a considerar la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria  contraria a la normativa comunitaria"

El Gobierno ha optado por parchear la normativa limitándose a recoger en el texto de la norma el pronunciamiento jurisprudencial. De nuevo se ha perdido una oportunidad para hacer una reforma profunda del procedimiento de ejecución hipotecaria que, a mi juicio, es urgente y necesaria.
Y es que, desde el punto de vista práctico, la nueva regulación lo único que va a suponer es un aumento de la duración del proceso. Las posibles cláusulas abusivas incorporadas al contrato no constituyen prácticamente nunca el fundamento de la  ejecución, que suele traer su causa en el impago del deudor normalmente de más de tres cuotas. Sí que pueden existir cláusulas abusivas que afectan al cálculo de la cantidad exigida (v.gr. los intereses de demora, la capitalización de los mismos-hoy prohibida en el caso de hipoteca sobre vivienda habitual- o la repercusión de las costas) pero en estos casos los bancos ante la oposición vienen allanándose a la pretensión del ejecutado. De tal forma que si hasta ahora nos encontrábamos con una oposición que alargaba el procedimiento unos cuantos meses, ahora con el recurso frente al auto desestimatorio tal vez se alargue otro trimestre más. ¿Es esto bueno para él deudor, teniendo en cuenta que durante el proceso de devengan contra él intereses de demora? Y para la sociedad en su conjunto ¿es bueno que se alargue el tiempo durante el cual los inmuebles están en ese limbo judicial?
Como se ha escrito en esta misma revista en repetidas ocasiones, son otras las reformas que reequilibrarían el proceso de ejecución en beneficio del deudor y lo harían más eficiente para que, a través del mismo, se obtuviese el mayor valor posible por la finca hipotecada: el establecimiento del 100% del valor de tasación como tipo mínimo de adjudicación, quitas y otros beneficios a favor del deudor colaborador,  la limitación de la discrecionalidad en materia de costas y gastos por parte de la entidad prestamista, que los intereses de demora se devenguen sólo por la parte impagada … La tímida reforma de la ley 1/2013 aunque recogía algunas medidas en este sentido es claramente insuficiente y no parece responder a una auténtica voluntad de cambio, como lo demuestra el tiempo transcurrido sin que se haya puesto en marcha el flamante portal de subastas electrónicas previsto en la Ley.

"Como consecuencia de la sentencia, por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre se ha modificado otra vez el artículo 695 de la LEC reconociendo a ambas partes recurso frente al auto que resuelva la oposición"

Incluso dentro una reforma limitada a recoger la doctrina emanada de la STJUE se ha elegido, a mi juicio, la peor opción: puesto que se condenaba la discriminación en el trato se podría haber excluido el recurso para ambas partes (como ocurre en los demás causas de oposición).
Y es que, al aumentar las posibilidades de recurso, se camina en una dirección que supone una cierta desnaturalización del procedimiento de ejecución hipotecaria al generalizar la introducción dentro del mismo de un incidente declarativo, ahora con recurso para ambas partes.
Precisamente por eso me refería anteriormente a la necesidad de una reforma profunda que debiera venir precedida de una reflexión general sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria y, en general, los procedimientos ejecutivos. La regulación sobre las cláusulas abusivas y su incidencia en las ejecuciones plantea una nueva problemática que no puede ventilarse, como se ha hecho, con la introducción de un trámite de oposición en el que sumariamente se resuelve sobre el carácter abusivo de las cláusulas.
Los procesos de ejecución se caracterizan por permitir al acreedor una rápida satisfacción de su pretensión utilizando como medio para conseguir este fin la limitación de las causas de oposición. Se trata de que en el procedimiento de ejecución no haya contienda sobre la validez del negocio que debe ventilarse en un proceso declarativo que no suspende el ejecutivo; por ello en dicho procedimiento el ejecutado al margen de las excepciones procesales solo puede oponerse por razones materiales sobrevenidas al nacimiento de la obligación (v.gr. pago, prescripción o compensación). El fundamento de esta limitación es que el procedimiento trae causa de un título ejecutivo que genera una presunción de validez del negocio jurídico y, por tanto, evita que tenga que surgir contienda sobre la existencia del derecho del acreedor que fundamenta su pretensión. Tratándose de negocios que generan una obligación dineraria el título ejecutivo por excelencia es el documento notarial (escritura o póliza) en el cual el control de legalidad notarial genera la presunción de validez. Es verdad que tratándose de contratos en el que una de las partes es un consumidor es difícil extender  esta presunción al ámbito de las cláusulas abusivas, pues el artículo 84 del TRLCyU (al menos tal y como se ha interpretado mayoritariamente hasta ahora) restringe al ámbito judicial el control de abusividad de las condiciones generales, en gran medida por el carácter indeterminado del propio concepto de cláusula abusiva. Teniendo en cuenta esta realidad jurídica agravada por una situación social de crisis económica se ha hecho necesaria la introducción de un control judicial del contenido del contrato en el propio procedimiento ejecutivo. Pero evidentemente esta nueva regulación afecta a la propia esencia de la ejecución al introducir una causa de oposición general que se puede alegar prácticamente en todos los procedimientos en los que el ejecutado sea un consumidor.

"El Gobierno ha optado por parchear la normativa, perdiendo una oportunidad para hacer una reforma profunda del procedimiento de ejecución hipotecaria que es urgente y necesaria"

No es fácil decir qué soluciones deben adoptarse ante esta nueva problemática, lo que es seguro es que estamos obligados a afrontarla.
Podría pensarse que debe atribuirse a notarios y registradores el control de las cláusulas abusivas para poder extender así la presunción de validez a este ámbito eliminando de las ejecuciones cualquier revisión judicial al respecto (sin perjuicio de que puedan ventilarse la controversia en el juicio declarativo oportuno). Sin embargo esto supone ignorar el propio concepto de cláusula abusiva y la infinita casuística que podría darse en la práctica, que parece exigir un control judicial.
Tampoco encuentro satisfactoria la situación actual en el que la diversidad de criterios judiciales está llevando a una inseguridad jurídica que pone en peligro la efectividad de los procedimientos de ejecución cuando estos tienen por objeto contratos celebrados con consumidores, hasta el punto de estar siendo cuestionados pactos consagrados expresamente en normas legales (como el de sumisión al procedimiento de venta extrajudicial ante notario).
Probablemente la reforma debería adoptar soluciones intermedias, atribuyendo una cierta competencia a los notarios (y tratándose de  contratos inscribibles también a los registradores) para enjuiciar el carácter abusivo o no de determinadas cláusulas y paralelamente limitando el control judicial en los casos en que está suficientemente protegido el consumidor, directamente por la ley o por el control preventivo extrajudicial.

"La regulación de las cláusulas abusivas y su incidencia en las ejecuciones plantea una nueva problemática que exige una reflexión general sobre el futuro de los procedimientos de ejecución hipotecaria"

En este línea considero que, en primer lugar, debe reflexionarse sobre la naturaleza de ciertos “pactos” que estando reconocidos legalmente sin embargo se encuentran ahora amenazados por su eventual carácter abusivo. Así ocurre con el pacto por el cual se permite la liquidación unilateral al acreedor, aquellos por los que se fija el valor de tasación o el de sumisión a la ejecución extrajudicial. Por razones que no es posible reproducir aquí, nuestra legislación parece fundamentar en el consentimiento contractual determinados presupuestos de la ejecución. Esta configuración sirvió en el pasado para soslayar la problemática que podría plantear la existencia de lo que no son más que privilegios del acreedor para poder acudir a un procedimiento más rápido y expeditivo. Pero ahora, tratándose de préstamos a consumidores, surge el problema de su posible calificación como cláusulas abusivas en la medida en que habiendo sido predispuestas por la entidad acreedora sin negociación previa supongan un perjuicio para el deudor. La cuestión ya se ha manifestado claramente en relación a la cláusula de sometimiento al procedimiento extrajudicial y, en menor medida, en relación al pacto de liquidación unilateral y podría ya plantearse para tipos de subasta por debajo del 100% del valor de tasación. Probablemente en estos casos la solución está en considerar que estamos ante facultades legales y no contractuales, que derivan de la ley y no como ahora de una adhesión a una cláusula predispuesta probablemente abusiva. Lógicamente será la ley la que delimite el contenido de estas facultades por lo que ya no se planteará la cuestión del carácter abusivo de su contenido.
Y creo que el mismo tratamiento  debe darse a las cláusulas de vencimiento anticipado. Desde una óptica contractual estas cláusulas suponen siempre una renuncia al plazo concedido al deudor, lo que obliga a analizar caso por caso si la renuncia es contraria a las exigencias de la buena fe. En cambio estableciendo legalmente unas causas de vencimiento anticipado (o de pérdida del derecho al plazo como ya hace el artículo 1.129 del Código Civil) se evitaría todo problema de validez y se conseguiría además, de una vez por todas la depuración del clausulado de estas causas de vencimiento, cuyo carácter abusivo dada la pluralidad de supuestos que abarca es muy difícil de determinar.

"Ignorar esta nueva realidad sólo nos llevará a nuevos sobresaltos judiciales y a un deterioro de la seguridad que estos procedimientos han venido ofreciendo a los acreedores para la satisfacción de sus derechos"

Y en relación al posible control notarial y registral, aún admitiendo que debe avanzarse en esta dirección, entiendo que exige una reforma normativa que deberá delimitar claramente el alcance de esta competencia. No comparto la opinión que se viene defendiendo desde instancias registrales (compartida incluso por la reciente doctrina de la DGRN) según la cual esa competencia ya existe se proyecta sobre todo tipo de cláusulas y, en el ámbito registral debe ser ejercitada por la vía de la inscripción parcial (inscribiendo la hipoteca despojada de las cláusulas que el criterio discrecional de cada registrador haya considerado abusivas).
Por el contrario pienso que probablemente el control preventivo deberá limitarse a aquellas cláusulas abusivas  cuya calificación puede ser fácilmente deducible por contravención expresa de una norma legal que protege al consumidor y, en el ámbito registral, debe además quedar limitado sólo a aquellas que puedan tener trascendencia real. Y si hemos de ser rigurosos en uno y otro caso la consideración de que el contrato incorpora una cláusula abusiva debe conllevar la denegación total no sólo para el notario sino también para el registrador, suprimiendo la posibilidad de inscripción parcial. Lo contrario sería atribuir a los registradores un poder superior al de los jueces, el de purgar un contrato sin que la parte a quien perjudica esta depuración pueda defender su posición y sin coste económico ni posible responsabilidad para el funcionario que adopta esa decisión lo que creará incentivos para posiciones excesivamente rigurosas (como ya está ocurriendo).
Introducida una delimitación legal de ciertas facultades hasta ahora tratadas como cláusulas contractuales y un control preventivo sobre determinadas cláusulas probablemente se habrá conseguido purgar el contrato antes del procedimiento de ejecución de casi todas las cláusulas que, pudiendo ser abusivas, inciden en la ejecución. Ello provocará que la mayoría de las veces el incidente de oposición pueda ser desestimado sin más trámite y justificará la eliminación para  ambas partes del recurso frente al auto que resuelva la oposición.
En todo caso y más allá de la bondad o no de las propuestas apuntadas parece claro que los procesos ejecutivos se encuentran en una encrucijada cuya solución no es fácil, pero debe ser afrontada a la mayor brevedad si se quiere mantener un proceso ejecutivo rápido y eficaz, con las ventajas que esto ha supuesto para la sociedad y el mercado de crédito.
Ignorar la problemática sólo nos llevará a nuevos sobresaltos judiciales y a un deterioro de la seguridad que estos procedimientos han venido ofreciendo a los acreedores para la satisfacción de sus derechos.

Palabras clave: TJUE, Ejecución, Procedimiento.
Keywords: European Union's Court of Justice, Foreclosure, Proceedings.

Resumen

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 17 de julio de 2.014 (en adelante STJUE) ha vuelto a considerar la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para mayor sonrojo se trata de una cuestión que había sido reformada por la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, precisamente motivada por otra sentencia del mismo tribunal.

Abstract

Judgement of the Court of Justice of the European Union of July 17th, 2014 (from now on STJUE) has found again that Spanish law on foreclosure procedures is contrary to Council Directive 93/13/EEC of April 5th, 1993 on unfair terms in consumer contracts, read in conjunction with Section 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. To make matters worse, this is an issue that had already been reformed by the recent Spanish Act 1/2013 of May 14th, whose main cause was precisely another judgement of the same Court.