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REVISTA N59-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 59
ENERO - FEBRERO 2015

SEGISMUNDO ÁLVAREZ
Notario de Madrid

Resoluciones de la DGRN de 9 de mayo y 15 de octubre de 2014

Tras la reforma del derecho de oposición en la LME por el RDL 9/ 2012, buena parte de la doctrina entiende que su ejercicio no paraliza ya la fusión, cuestión que tratan las dos resoluciones del título.
La primera la comenta de paso (“ob iter dictum”) pues el objeto del recurso es el de la notificación de ese derecho, que admite el art. 43 LME como alternativa a su mención en la publicación del acuerdo, cuestión que merece comentar por su interés notarial. En el caso de que el acuerdo se publique, el art. 227 del RRM exige solo la constancia en la escritura de la fecha de publicación en el BORM, pero el notario debe exigir y reflejar originales de las dos publicaciones –comprobando la mención del derecho- pues la fecha de ejercicio se cuenta desde el último anuncio (art. 44). El RRM, al no estar adaptado a la LME, no dice qué debe constar en la escritura si se opta por la notificación, y en la resolución se discute si es suficiente la manifestación del administrador de que los acuerdos “fueron comunicados a la totalidad de los acreedores y que ha transcurrido el plazo de un mes desde la última notificación sin que ningún acreedor se haya opuesto a la fusión.” El registrador exigió la constancia de “la fecha de la comunicación y la forma en que se ha efectuado”, y el notario sostenía que si se deja al administrador el juicio de la existencia del derecho y se confía en su manifestación acerca de su ejercicio, no tiene sentido que no se confíe en una manifestación genérica de cumplimiento de la notificación como la realizada. La DGRN dice que el art 227 requería que se hiciera constar en la escritura la fecha de la publicación del acuerdo en el BORM, y que por analogía hacer constar forma y fecha de remisión es la única forma de calificar el cumplimiento de los requisitos legales. A mi juicio, con la regulación actual, la manifestación referida debía haberse considerado suficiente, pues en efecto solo los administradores conocen la contabilidad social y pueden calificar de forma completa la existencia o correcto ejercicio del derecho. No obstante, como regla de actuación notarial creo conveniente exigir una manifestación más completa -en la línea de lo requerido por la DG-, para destacar a los administradores la importancia del cumplimiento de los requisitos del derecho, cuya infracción podría dar lugar a su responsabilidad y a la impugnación de la fusión, como veremos. Lo que está claro es que no hay que acreditar al notario los concretos envíos, pues como dice la resolución el art 227.2.1 “deja a la responsabilidad de quien comparece en representación de la sociedad… la manifestación sobre el cumplimiento de los requisitos que no exigen una acreditación especial”. La posibilidad de notificación está relacionada con la cuestión de si se puede realizar la fusión antes del transcurso del plazo de un mes en el caso de que no existan acreedores. Bajo la legislación anterior se entendía que no era posible, pero si se admite la comunicación individual no tiene sentido dejar pasar un mes si se manifiesta que no existen acreedores y por tanto no hay comunicaciones que hacer, por lo que en ese caso será posible otorgar la escritura inmediatamente después de la aprobación del acuerdo de fusión.

En todo caso la cuestión principal es si tras la reforma de 2012 el derecho de oposición sigue siendo propiamente eso, un derecho que permite al acreedor oponerse a la realización de la fusión y por tanto paralizar su curso. Por una parte el art. 44.1 LME sigue diciendo que hasta que pase el plazo de un mes «no podrá ser realizada» la fusión, y que si se hubiera ejercitado el derecho de oposición la paralización se extendería hasta que se prestaran las garantías que prevé el art. 44.3. Pero por otra el art. 44.4 ahora prevé que se pueda anotar en el RM el ejercicio del derecho “si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior”. Lo que se regula en la norma son los requisitos y efectos de la nota, pero de su literalidad parece deducirse que los administradores pueden seguir adelante con la fusión aunque se haya ejercitado legítimamente el derecho y sin prestación de garantía. Esta interpretación parece avalada por la exposición de motivos y la mayoría de los autores (Escribano, Carrasco, Alfaro inicialmente) interpretan se pasa de un sistema de protección a priori (paralización hasta que se garantice) a un sistema de protección a posteriori (reclamación de la garantía tras la fusión). Esta interpretación parece ser también la de la resolución de 9 de mayo 2014 que señala que la reforma “altera profundamente el contenido tradicional del derecho de oposición” y que la inscripción “no se detiene” por su ejercicio.

"Tras la reforma del derecho de oposición por el RDL 9/ 2012, buena parte de la doctrina entiende que su ejercicio no paraliza ya la fusión"

Creo sin embargo esa no es la interpretación correcta de la reforma. Por una parte porque el 44.1 mantiene que la fusión no puede llevarse a efecto si existe oposición. Además, si se pasara de un sistema de oposición a priori a un sistema de garantía a posteriori habría que modificar otras normas, estableciendo la responsabilidad personal de los administradores por las deudas que no se puedan pagar como en Alemania, o la inoponibilidad de la confusión de patrimonios a los acreedores como en Francia (p. 25 Umwg y 236.14 del Code de Commerce). De otra forma el deudor quedará indefenso, pues si la solvencia de la sociedad resultante es insuficiente no será posible obtener esas garantías, porque el juez puede ordenar a la sociedad constituirla pero no al Banco a prestarla.
En realidad, a lo que se refiere el art 44.4 cuando habla de que se prosiga con la fusión a pesar del ejercicio del derecho de oposición no es a que los administradores decidan incumplir libremente la ley, sino a que haya una diferencia de criterio entre la administración y el acreedor acerca del derecho del que lo ejercita. La discusión puede referirse a la existencia o a la fecha de nacimiento o vencimiento del crédito, cuestiones que el notario no puede juzgar -salvo que auditara la sociedad-, por lo que la ley delega el control en los administradores, que asumen esa responsabilidad a través de su declaración acerca del ejercicio del derecho en la escritura. La discusión puede referirse también - caso de la resolución de 15 de octubre- a que el acreedor ya tiene garantía suficiente. Creo que en este caso también atribuye la ley a los administradores este juicio prima facie, pues a diferencia del caso de otorgamiento de nueva garantía no se exige el consentimiento del acreedor, siendo la razón de esta diferencia que ese consentimiento ya se prestó cuando el acreedor requirió y aceptó la garantía ya prestada. Esta parece ser de la RDGRN de 15 de octubre que dice que tras la reforma, cuando “la legitimidad de la reclamación del acreedor” está en discusión, se puede proseguir con la fusión y por tanto inscribirse, sin perjuicio de las reclamaciones posteriores o de las responsabilidades de los administradores. Eso no significa que se pueda ignorar sin más el derecho porque –sigue diciendo- si la sociedad “reconoce la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor, no cabe continuar con la fusión hasta que se preste la fianza”.
Por tanto y de cara a la actuación notarial, cabe formalizar la fusión si el administrador manifiesta que no se ha ejercitado el derecho de oposición, o si manifiestan que se ha ejercitado y se ha prestado garantía –bancaria o a satisfacción del acreedor-, precisando en este caso “la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad” (art. 227 RRM). También cabe seguir si manifiestan que determinados acreedores se han opuesto, pero que no ostentan ese derecho porque sus créditos están suficientemente garantizados- identificando en este caso acreedores y garantías- o por otras circunstancias - fecha de nacimiento o vencimiento del crédito, o el propio plazo de ejercicio-. Sin embargo, si manifiesten que se ha ejercido válidamente el derecho sin haberse prestado garantía entiendo que no cabe proseguir con la fusión1.
Por último hay que tener en cuenta, y advertir a los interesados, que el que prosiga la fusión no es la última palabra, pues los acreedores tienen varias posibilidades.

"Si se pasara a un sistema de garantía a posteriori habría que establecer la responsabilidad personal de los administradores o la inoponibilidad de la confusión de patrimonios"

La primera es la solicitud judicial de garantía, que ahora reconoce claramente el art. 44.4, procedimiento en el que la sociedad puede discutir la existencia del derecho o la suficiencia de la garantía anterior. El 44.4 LME permite además solicitar una nota marginal para hacer constar el ejercicio del derecho, acreditando al registro la comunicación fehaciente a la sociedad en tiempo y forma. Parece por tanto conveniente que el ejercicio se notifique notarialmente identificando el crédito (importe, fecha y vencimiento), pero no creo que el registrador pueda juzgar la legitimidad del derecho y por tanto tendrá que anotar aunque el administrador conteste que no es acreedor. En todo caso, la anotación no interrumpe el proceso como se deduce del propio art. 44.4 ni alarga el plazo de la impugnación de la fusión, por lo que su utilidad es escasa, una especie de anuncio de la posible anotación preventiva de demanda.
Otra posibilidad del acreedor sería impugnar la fusión con arreglo al art. 47 LME, por infracción de las previsiones legales. Tras la reforma podría entenderse que no es posible (Carrasco Perera) pues el TS dice que no debe predicarse la nulidad cuando la ley establece para la infracción legal una sanción distinta e incompatible con ella, en este caso la petición judicial de garantía. Creo que no está claro que esta doctrina se aplique en este caso porque a diferencia de otros - como el art. 139 LSC sobre adquisición de acciones propias-, el art. 44.4 no regula expresamente las consecuencias de la infracción sino que “amplía las posibilidades” (como dice la EM) con la posibilidad de la anotación registral. Pero sobre todo porque como he dicho a falta de otras medidas el acreedor carecería de una protección eficaz si no se pudiera impugnar. Esto no quiere decir que en todos los casos la nulidad vaya a ser la consecuencia necesaria de la impugnación, pues podrá ser la reparación del daño causado, por ejemplo mediante el pago del crédito o su garantía, o en el caso de escisión mediante la declaración de la responsabilidad de las sociedades beneficiarias (STS de 3 de enero de 2013). Creo también que en ese procedimiento de impugnación se podría solicitar la paralización de la fusión como medida cautelar como se admitió en el caso de la SAP Barcelona de 20 Mar. 2013.
En conclusión entiendo que el derecho de oposición subsiste tras la reforma y que los administradores no pueden ignorarlo si consideran que ha sido ejercitado conforme a derecho. Eso no significa que los acreedores puedan paralizar caprichosamente el proceso, pues los administradores pueden continuar –bajo su responsabilidad- siempre que a su juicio su crédito no reúna los requisitos legales o esté suficientemente garantizado. De cara a una ulterior reforma, si el legislador quiere ir a un sistema de protección a posteriori, deberá establecer otro tipo de garantías, y si se mantiene el sistema actual sería aconsejable dar a las sociedades más alternativas que la de la garantía bancaria para enervar ese derecho, como por ejemplo el pago o el depósito del importe debido o la posibilidad de proceder con la fusión previo informe de un auditor relativo a la solvencia de la sociedad tras la fusión (Italia). Las reformas que se hagan además no deben atender solo a agilizar la fusión evitando el abuso por parte de los acreedores, sino también a defender sus expectativas legítimas, ampliando por ejemplo del derecho a los créditos vencidos pero anteriores al anuncio de fusión.

1 En sentido contrario, pero señalando que es dudoso, se pronuncia J.A. García Valdecasas en su comentario a la resolución en notariosyregistradores.

Palabras clave: Fusión, acreedor, crédito
Keywords: Merger, creditor, credit

Bibliografía

ALFARO, JESÚS http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/03/la-reforma-de-la-ley-de-sociedades-de.html http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/03/mas-sobre-la-reforma-del-derecho-de.html.
ÁLVAREZ.ROYO VILLANOVA, S. Diario La Ley, N.º 8411, 31 de Octubre de 2014.
CARRASCO PERERA, A. «Estrategias procesales y sustantivas en el nuevo régimen de oposición a la fusión escisión», El Notario del Siglo XXI, núm. 43, mayo 2012.
EXCRIBANO GAMIR, M. L. Diario LA LEY, núm. 7855, de 10 de mayo de 2012.
GONZÁLEZ-MENESES, M. Y ALVAREZ, S. Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 2.ª ed., Dykinson, 2013

Resumen

Tras la reforma del derecho de oposición en la fusión de 2012, buena parte de la doctrina entiende que su ejercicio ya no paraliza la fusión, pudiendo tan solo  el acreedor reclamar judicialmente la garantía a posteriori, lo que la RDGRN de 9 de mayo de 2014 parece avalar “obiter dicta”. Sin embargo un análisis literal, sistemático y conforme a las Directivas lleva a la conclusión de que la sociedad solo puede proseguir si los administradores consideran bajo su responsabilidad que el que ejercitó el derecho no lo tiene en realidad, y esta parece ser la opinión de la RDGRN de 15 de mayo de 2014 en un supuesto de un acreedor con crédito ya garantizado. En estos casos de divergencia de criterio sobre la existencia del derecho entiendo que el acreedor podrá no solo exigir la garantía, sino también impugnar la fusión.

Abstract

After the new reform of 2012, part of the doctrine considers that exercising the right to oppose mergers does not bring them to a standstill. The creditor can only claim the guarantee after taking legal action, a fact the resolution of the General Directorate of Registries and Notaries Public (DGRN), passed on May 9th 2014, seems to support “obiter dicta”. However, a literal and systematic analysis, in accordance with the Directives, shows that the company can only go on if the managers assume, under their responsibility, that the person exercising the right is in fact not entitled to do so. This seems to be the point of view expressed by the DGRN on May 15th in the case of a creditor with a secured credit. It is my opinion, that in these cases of divergent interpretations concerning the existence of the right, the creditor is entitled to claim the guarantee and to contest the merger as well.