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REVISTA N59-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 59
ENERO - FEBRERO 2015

IGNACIO MALDONADO
Notario de Madrid

EL DILEMA DEL FRANCKING

En relación con la siempre interesante cuestión de la extensión del dominio en sentido vertical, suele citarse al jurista y poeta italiano Cino da Pistoia, a quien se atribuye la formulación del brocardo cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos (aunque algunos autores se lo adjudican a su contemporáneo Accursio).
Esta fórmula implica que la propiedad de un inmueble no conoce límites ni hacia arriba ni hacia abajo, y por ello se elevaría hasta “los cielos” y descendería hasta el mismísimo averno. Lógicamente, cuando se la cita se suele aclarar que en la actualidad su aplicación aparece ciertamente mediatizada por la necesidad de respetar el interés público y el derecho de los demás, evidenciado en materias tales cómo la explotación minera o la navegación aérea (al fin y al cabo, cuando se elabora la frase aún faltan casi dos siglos para la aparición de los famosos diseños de artefactos voladores debidos al genio de Leonardo).
Lo más probable es que  ni siquiera en los primeros momentos se pretendiera defender su aplicación práctica en sentido literal, sino simplemente fijar una pauta o guía para resolver situaciones aún no contempladas por la ley o la jurisprudencia, expresándola a través de una retórica clara y elegante, tomando al efecto una expresión usada en el Libro de los Salmos. De hecho, en lo referente a las minas, ya se había establecido en Italia un siglo atrás que las mismas constituían una propiedad regaliana, atribuida directamente al monarca, y excluidas por tanto del dominio del suelo.
En cualquier caso, la frase ha calado hondo entre los juristas, y suele ser objeto de cita frecuente entre la doctrina de los autores y la jurisprudencia, tanto de los Tribunales cómo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque solo sea para negar su vigencia, tal y cómo puso de relieve nuestro compañero Ignacio Gomá en su interesante artículo publicado en esta misma revista en sus primeros tiempos.1

"Al jurista y poeta italiano Cino da Pistoia, a quien se atribuye la formulación del brocardo cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos"

Ahora bien, cuando se empezó a plantear la posibilidad real y efectiva de los viajes espaciales, el brocardo en cuestión se convirtió en un elemento sumamente interesante para  los escritores de ciencia-ficción. Robert Anson Heinlein, uno de los más reconocidos de la época clásica de dicho género, escribió al principio de la década de los cincuenta del pasado siglo un delicioso relato, titulado, significativamente, El Hombre Que Vendió La Luna. En él se narra la aventura de un avispado hombre de negocios americano que promueve personas y medios para hacer realidad esa odisea del primer viaje lunar, soñado antes por Cyrano, Verne o Méliès. Enterado de la vieja máxima de Cino da Pistoia, adquiere derechos sobre propiedades sitas en países convenientemente alineados a lo largo del ecuador, sobre los que sobrevuela la Luna en su periplo por encima de la Tierra, para reclamar la extensión vertical de su dominio hasta nuestro satélite. Realista, cómo buen businessman (ahora diríamos “emprendedor”), sabe que las posibilidades de que se le reconozca un verdadero título de dominio sobre la superficie lunar son nulas, pero es que su verdadera intención es la de presionar a los gobiernos ribereños (presuntamente proclives, dada la época y su situación geográfica) para que provoquen en la sede de  Naciones Unidas la emisión de las oportunas resoluciones que garanticen la internacionalización de la exploración espacial.

"Cuando se empezó a plantear la posibilidad real  y efectiva de los viajes espaciales, el brocardo en cuestión se convirtió en un elemento sumamente interesante para  los escritores de ciencia-ficción"

De hecho, en la década siguiente, cuando ya se estaba ante una realidad inminente al respecto, se fueron aprobando sucesivamente en el seno de dicho organismo los correspondientes instrumentos jurídicos, culminados con el Tratado del Espacio Exterior de 1.967, que excluye expresamente de la soberanía de los estados a todos los cuerpos celestes (texto ampliado después por otro de 1.979 que dictamina lo mismo respecto de las explotación de recursos naturales más allá de nuestra atmósfera).
Consecuentemente, cuando Neil Armstrong protagonizó el primer alunizaje, en sus célebres palabras no hizo ninguna referencia a la toma de posesión de la superficie lunar en nombre de ningún poder o gobierno, a diferencia de lo que hizo Colón ante el escribano adscrito a su primera expedición, Rodrigo de Escobedo, cuando desembarcaron en la isla de Guanahaní.
Pero una vez más, un celebrado autor de ciencia-ficción, Arthur C. Clarke, tomó este dato jurídico para otra interesante novela, denominada 2010, Odisea Dos (continuación de su afamada 2.001 Una Odisea Del Espacio). En ella imagina una expedición espacial china a una de las lunas de Júpiter, concretamente a la denominada Europa, cuya soberanía reclaman en nombre de su República Popular, en base a que la misma no habría ratificado los tratados al respecto. Éste dato es incierto, y lógicamente se utilizó exclusivamente cómo un recurso literario, pero no deja de suscitar cierta inquietud la posibilidad de aparición futura de estados rebeldes al consenso actual de neutralidad del espacio exterior (siempre suponiendo que dispusieran de los medios materiales necesarios para participar en la antaño denominada carrera espacial).
En cualquier caso, y dado que al parecer hay personas que pretenden comercializar derechos de propiedad sobre futuras promociones inmobiliarias en nuestro satélite, el Instituto Internacional de Derecho Espacial emitió en el año 2.004 una contundente declaración, en el sentido de que el actual corpus  jurídico en la materia proscribe claramente tanto la atribución de soberanía estatal sobre los objetos celestes de cualquier tipo, cómo la apropiación individual de todo o parte de su superficie.

"Hay personas que pretenden comercializar derechos de propiedad sobre futuras promociones inmobiliarias en nuestro satélite, y el Instituto Internacional de Derecho Espacial emitió en el año 2.004 una contundente declaración, en el sentido de que el actual corpus  jurídico en la materia proscribe claramente tanto la atribución de soberanía estatal sobre los objetos celestes de cualquier tipo, cómo la apropiación individual de todo o parte de su superficie"

Lógicamente, esto no excluye la posibilidad de realización de actividades sobre la misma, privadas o no (siempre que no consistan en la explotación de recursos naturales de alto valor). De hecho, uno de los acaudalados turistas espaciales ha comprado en una subasta uno de los rover  abandonados por los rusos en la superficie de la Luna, convirtiéndose así en el único particular que ostenta la propiedad de un objeto sito sobre la misma. Esto le ha dado pie a reclamar la Luna (iocandi causa, claro está) bajo la errónea premisa  de que por su condición de persona privada no está sujeto a los límites impuestos por los tratados internacionales.  
Tampoco me resisto a comentar que, aunque esté fuera de duda la inaplicación actual del principio por él elaborado, lo cierto es que Cino da Pistoia ha merecido ingresar por sus méritos propios en el elenco de las personalidades relacionadas con el espacio exterior. Así, en el año dos mil el Centro de Planetas Menores de la Unión Astronómica Internacional le rindió  homenaje  al bautizar con su nombre  un asteroide entonces recién descubierto (honor compartido, entre otros, con Hergè, el creador de Tintin, otro pionero selenita).
En lo referente a la extensión del dominio ad inferos, la cuestión ha tenido hasta la fecha menos dramatismo, pues desde siempre se ha partido de la no aplicación hacia abajo de la regla de la prolongación vertical ilimitada. Aquí existe una variada casuística, según los intereses en juego. Así, en materia urbanística,  se suele distinguir entre un subsuelo próximo o menos profundo (cuya extensión puede variar desde los cincuenta metros establecidos en la legislación japonesa a los doce que prevén las ordenanzas urbanísticas de, por ejemplo, Madrid y Barcelona) y otro subsuelo remoto, de mayor extensión. En aquél sí se reconocen ciertos derechos del propietario del suelo superior (sea para urbanizarlo, sea para percibir las oportunas indemnizaciones por su adscripción a otras personas o usos), en tanto que en el más profundo se le excluiría de toda participación. En lo referente a la explotación de minas y demás recursos naturales, con ciertas excepciones cómo la de los Estados Unidos, la mayoría de los países consideran que la explotación del subsuelo para dichos fines es una prerrogativa del poder público (sustituyendo hoy día al monarca por el Estado), susceptible de ser cedida a través de una concesión o instrumento similar. La extensión de esta atribución varía según la tradición de cada cual. Así, en el Reino Unido son de titularidad estatal sólo los recursos más valiosos (oro, plata, carbón, petróleo y gas), en tanto que en nuestra patria el dominio privado sólo recibe una preferencia para la explotación de los minerales de escaso valor económico, reducida comercialización o destinados sólo a obras de infraestructura (la denominada sección primera de la ley de Minas de 1.973). Hay otros sectores, cómo el relacionado con el patrimonio histórico, donde en España es total la interdicción de la iniciativa privada sobre el subsuelo donde se encuentren vestigios arqueológicos, incluso con consecuencias penales.

"Resulta realmente sorprendente el giro copernicano que supondría en la concepción de la extensión de la propiedad del suelo al subsuelo, tal y cómo hasta ahora la conocíamos"

En los últimos tiempos, sin embargo, se ha producido un fenómeno que sorprendentemente puede contribuir a variar esta concepción sobre el dominio de las profundidades terráqueas. Me refiero a la fractura hidráulica, mas conocida popularmente cómo fracking, novísima técnica de perforación vertical que permite la captación de hidrocarburos líquidos y gaseosos hasta ahora de imposible acceso. Es un sistema polémico, que cuenta por igual con ardientes críticos y defensores, alegándose, por un lado, los riesgos medioambientales y sísmicos, y, por otro, la posible generación de ingentes resultados económicos y la obtención de la autosuficiencia energética. De hecho, hay quien opina que su desarrollo actual es el responsable del posible vuelco geopolítico originado por la caída abrupta del precio del petróleo.
En España la cuestión ha llegado ya hasta los Tribunales, que han tenido que dirimir ciertas cuestiones en la materia. Así, el pasado año el Supremo ha declarado que los Ayuntamientos carecen de competencia al respecto y el Constitucional, por su parte, se  la ha negado a las Comunidades Autónomas.
En uso, pues, de esas facultades exclusivas, el Gobierno ha reformado la Ley del Sector de Hidrocarburos, añadiendo una disposición que permite el empleo de esta discutida técnica, si bien sometiéndola al consabido previo estudio de impacto ambiental. Pero además ha previsto la creación de un impuesto especial sobre los rendimientos de este tipo de explotaciones, de cuya recaudación han de beneficiarse no sólo las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos afectados, sino también los propietarios de los terrenos donde se encuentren.
No está claro si la intención de nuestros gobernantes es la de, en un ingenuo ejercicio de maquiavelismo político,  aprovechar la acreditada codicia fiscal de ambas instituciones para hacerles desistir de su oposición al fracking. Lo cierto es que la anunciada norma no ha sido celebrada ni por los movimientos contestatarios ni tampoco por las empresas candidatas a ser explotadoras. Pero lo que resulta realmente sorprendente es el giro copernicano que supondría en la concepción de la extensión de la propiedad del suelo al subsuelo, tal y cómo hasta ahora la conocíamos. La regla general es que el dueño de los terrenos en cuyas profundidades se exploten recursos mineros o energéticos no tendrá más derechos que los de percibir el correspondiente justiprecio por la ocupación temporal o la expropiación de su propiedad, en su caso. De prosperar la iniciativa del gobierno, a partir de ahora se puede hacer partícipe al propietario del suelo del resultado económico de dichas actividades, extendiendo los efectos de sus derechos dominicales hasta esas profundidades vertiginosas de las que nos hablaba Cino en su vieja máxima.
Tampoco está mal cómo homenaje al célebre poeta y jurisconsulto que nos hizo soñar con los espacios siderales y las profundidades terrestres mientras estudiábamos las áridas cuestiones jurídicas relacionadas con el derecho de propiedad.

1  La propiedad tridimensional. Un ejemplo más de la creación notarial del Derecho.  En “El Notario del Siglo XXI”, número 16, Noviembre-Diciembre 2007.

Palabras clave: Derecho de Propiedad, Navegación Aérea, Derecho del espacio, Legislación Energética y de Minas; Fracking
Keywords: Right to Property; Air Navigation; Space law; Energy and Mining Legislation; Fracking

Resumen

La vieja teoría de Cino da Pistoia sobre la extensión ilimitada del dominio en sentido vertical ha sido considerada inaplicable hasta ahora. Sin embargo, recientes disposiciones de nuestro gobierno relacionadas con la política energética pueden contribuir a revitalizarla.

Abstract

The old theory of Cino of Pistoia on unlimited vertically extended domain has been considered irrelevant until now. However, recent provisions of our government related to energy policy can help revitalize it.