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ENSXXI Nº 5
ENERO - FEBRERO 2006

El pasado 15 de diciembre, con nutrida asistencia de notarios y otros profesionales del Derecho, y dentro del ciclo de la Academia Matritense del Notariado, José Carlos Fernández Rozas, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense, pronunció una interesante conferencia en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid.

El profesor Fernández Rozas inició su intervención afirmando que "un nuevo fantasma recorre Europa, es el fantasma de la unificación jurídica a partir de una labor previa de armonía de las diversas variedades jurídicas nacionales". Es una labor basada en una supuesta tradición histórica común, muchas veces muy forzada y carente de apoyatura. Se ha desatado una auténtica pasión por construir una historia del ius commune europeo vinculada con la polémica en torno a la conveniencia de la codificación y de la construcción de un Derecho privado europeo olvidando que una comparación entre el viejo ius commune y el actual Derecho europeo registra considerables divergencias.
Construcciones más o menos ingeniosas no faltan y de tomarse en consideración el ius commune se erigiría como una suerte de droit savant de mera elaboración doctrinal al margen de cualquier intervención de la autoridad pública. Sin entrar en tan compleja cuestión parece que la doctrina actual se inclina mas hacia la indagación de ciertos rasgos comunes en la historia del continente que por construcciones manipuladas que no son otra cosa que la nostalgia de una unidad imaginaria, una suerte de paraíso perdido. En definitiva, el ius commune europeo no es un concepto intemporal y, menos aún, un modelo para un hipotético retorno a la etapa anterior a la codificación.
El giro histórico de la nueva Europa, ha propiciado la admisión de un pluralismo jurídico, ha resaltado la importancia de las culturas en la producción y puesta en funcionamiento del Derecho y ha impulsado el reconocimiento de la pluralidad de las fuentes de jurídicas. Indiscutiblemente esta situación engendrará nuevas expresiones de conflicto y para ordenar tal realidad será menester profundizar en las razones de dichas contiendas. Cuando se habla de la complejidad estructural del Derecho privado europeo no se hace otra cosa que expresar un hecho global que podría resumirse como sigue: el Derecho europeo actual no tiene futuro porque habiendo sido concebido según los modelos del pasado, éste sólo puede conjugar en pasado. Las nuevas exigencias de la vida europea obligan a diseñar una nueva realidad jurídica que se deriva de los ideales y mitos que generó en su época moderna; es decir: la vida del nuevo Derecho europeo debe romper con el "carácter universal de las soluciones jurídicas" aunque todavía se carezca instrumentos para afrontar de manera racional, sistemática y satisfactoria la complejidad de las referidas situaciones jurídicas.
Configurada la UE como una Comunidad de Derecho cada vez más homogénea, en la que coexisten con carácter interdependiente los Derechos nacionales y el propio Derecho comunitario, el desarrollo más apreciable del Derecho privado europeo se ha producido hasta la fecha en el marco de la cooperación judicial civil abarcando al Derecho civil y al mercantil, con la excepción de aquellos ámbitos ya regulados directamente por el Derecho comunitario, como es el caso de la protección de los consumidores o la propiedad industrial. Sea como fuere han estado presentes toda una serie de instrumentos, propiamente comunitarios y algún convenio internacional, que supusieron una unificación indudable en numerosos campos, especialmente el bancario, el bursátil, el de Derecho de sociedades, el de la protección de consumidores o el del Derecho procesal. Si algo pone de manifiesto esta evolución es que el mercado único sigue estando necesitado de la unificación del Derecho privado.
Dicho en otros términos, la existencia de un espacio económico común debería contar, en la medida de lo posible, con un Derecho patrimonial privado común. Es evidente que resultados alcanzados hasta la fecha en la UE han sido decisivos, mas se trata de una unificación que, en cualquier caso, resulta insuficiente y ello pese a ciertos planteamientos caracterizados por una euforia europeísta que no sólo ponen de relieve el progresivo desarrollo del Derecho derivado en la formación de un Derecho privado europeo, sino que insisten en el papel desarrollado por la jurisprudencia del TJCE.
Es cierto que hasta la fecha hemos asistido a una importante unificación normativa en ciertos sectores del Derecho privado en la UE, pero carecemos hasta la fecha un consenso acerca de la arquitectura de un Derecho privado europeo que suponga la supresión de los Códigos existentes en los Estados miembros. Frente a la referida euforia, estamos ante diferencias de estilo, de razonamiento y de formación jurídica verdaderamente diversas que no sólo se manifiestan en la diversidad entre el Derecho continental y el common law, sino que son mucho más profundas y que se oponen frontalmente a la adopción de un texto común propuesto "desde arriba".
Uno de los objetivos armonizadores de la UE es frenar la dispersión y la atomización normativa en esta materia y en los últimos años se ha ido produciendo una cierta armonización en el Derecho contractual, pero sólo de forma parcial ya que la diversidad de leyes dificulta la adaptación; cabe hablar desde esta perspectiva de una auténtica tendencia hacia la "comunitarización" del Derecho de los contratos. En medios comunitarios hay una conciencia generalizada que la existencia de los Códigos civiles estatales y la propia existencia del Derecho internacional privado conforman una importante barrera hacia la integración. De ahí que las acciones comunitarias no deban quedar limitadas, como en el pasado, a resolver los problemas suscitados por las relaciones transfronterizas.
La voluntad de superar una nueva etapa forjando un Derecho común de obligaciones tendría su origen en el carácter fragmentario de la armonización europea. Indudablemente las disposiciones de la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y las de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 podrían constituir en el futuro un fundamento jurídico común; sin embargo por sí mismas no podrían resolver por completo el problema de las relaciones jurídicas transfronterizas en el sector contractual.
En este contexto se registra un ambiente favorable a la construcción del Derecho privado a partir una supuesta tradición jurídica europea comúnmente aceptada y de la existencia de una serie de instituciones y de principios jurídico-privados coincidentes en las legislaciones del área considerada. La más antigua experiencia tendente a la unificación del Derecho de los contratos arranca en 1980 a partir de la labor de un grupo de profesores encabezados por O. Lando, donde se detallan "principios comunes" en los países de la UE relativos a la formación, validez, interpretación y contenido de los contratos; al cumplimiento e incumplimiento y a algunas otras cuestiones concretas, como la autoridad de los mandatarios para vincular a sus mandantes: los denominados Principles of European Contract Law (PECL). Mas junto a esta experiencia persiste una obsesión por las técnicas tradicionales de codificación, dentro de las cuales destaca la labor del denominado Study Group on European Civil Code que, a la postre, pretende la extensión del modelo alemán über allem.
No obstante, pese a la defensa mostrada por los partidarios de esta experiencia, existen importantes detractores que sin descartar las soluciones clásicas del Derecho internacional privado abogan por la bondad de las soluciones basadas en los principios. Si partimos de la idea de que la propia especificidad europea reside no en la eliminación de las diferencias sino en la sabia administración de las diferencias mismas, llegaremos a la conclusión de que instrumentos tan obsoletos y simples como un "código" no serán los adecuados para la solución de las cuestiones complejas. Entre lo argumentos esgrimidos está el problema constitucional derivado de la falta de una competencia comunitaria que suministre base jurídica suficiente para emprender una tarea de este tipo.
A su lado está el argumento derivado de los límites espaciales del Derecho privado europeo: el Derecho comunitario permite solamente la unificación de los Derechos nacionales, incluidas las relaciones internas cuando la diversidad de legislaciones afecte de forma sensible a las condiciones de competencia en el mercado excluyendo cualquier diversidad jurídica que pueda implicar una disfunción en el mercado interior. Por eso, al margen de ser un instrumento político, de entrañar el riesgo de un déficit democrático y de ir en contra de la nueva cultura jurídica basada en la descodificación, un Código civil europeo o, simplemente, un Código de las obligaciones europeo, serían por definición no sólo contrarios a los postulados competenciales del Derecho comunitario, sino también a sus propios límites de aplicación espacial.
Ciertamente, la puesta en práctica del mercado interior obliga a la eliminación progresiva del particularismo entre las legislaciones nacionales, más allá del régimen de los contratos, extendiéndose hacia otros muchos sectores del Derecho privado: responsabilidad extracontractual, derechos reales, sociedades, situaciones concursales, etc. No obstante en el estado actual del Derecho comunitario, la limitación de las competencias de la Comunidad Europea impide alcanzar este objetivo desde el Derecho privado comunitario; por eso en la hora presente este ordenamiento comunitario sólo puede aspirar a desarrollarse por el mismo cauce puntual y fragmentario por el que ha discurrido hasta ahora, aunque tampoco han faltado críticas a la legitimidad competencial de algunas Directivas.
Y, a este respecto, es menester distinguir entre ámbitos en los que sería necesaria una armonización por razones de operabilidad del mercado interior y por la necesidad de facilitar los intercambios comerciales y asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, y aquellos otros ámbitos en los que no sea posible proceder de esta forma. Únicamente en los supuestos que tengan implicaciones transfronterizas es pertinente una armonización en una primera etapa. En los demás casos, la armonización no es necesaria y en muchos casos tampoco factible. Queda pues un largo camino por recorrer.