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ENSXXI Nº 6
MARZO - ABRIL 2006

MIGUEL ÁNGEL CAMPO GÜERRI
Notario de Barcelona

El 16 de marzo, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo de la Academia Matritense, intervino el notario Miguel Campo Güerri, sobre “Notariado y Jurisdicción Voluntaria”. Comenzó su intervención señalando que una aspiración constante del Notariado es la atribución de competencias para el desarrollo de actuaciones que tradicionalmente se engloban bajo el título de Jurisdicción voluntaria.
Una exigencia social ineludible es la tramitación mucho más ágil para la resolución de los asuntos y conflictos encomendados a la Administración de Justicia. El interés sobre esta materia resurge hoy con intensidad como consecuencia de la publicación del “Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria”. El Anteproyecto tiene como finalidad la descongestión de los Juzgados y Tribunales, pero que difícilmente podrá lograr el efecto pretendido al haber optado por la doctrina jurisdiccionalista.
De la Exposición de Motivos del anteproyecto resulta la necesidad de distinguir entre las competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional y aquellas otras que podrían desjudicializarse y atribuirse a profesionales del derecho. Sin embargo, en el texto normativo el contenido fundamental de la Jurisdicción Voluntaria se conserva dentro del órgano judicial, limitándose la desjudicialización a la atribución de buena parte de ella a los Secretarios Judiciales.
Por otro lado, la admisión en el expediente de la oposición a la solicitud inicial, tramitándola dentro del mismo expediente, con recursos propios, y sin declarar contenciosa la cuestión, conlleva la desnaturalización del concepto tradicional de Jurisdicción Voluntaria. Estaremos ante una controversia que se verá en un trámite sin las garantías de un juicio declarativo.

Integración de la Jurisdicción voluntaria en la función notarial. En modo alguno puede entenderse que sean únicamente los Juzgados los órganos competentes para conocer de los temas de Jurisdicción Voluntaria. Aún al contrario, estamos ante una materia propia del ámbito extrajudicial, y por ello apta para que sea atribuida a otros órganos del Estado; especialmente al Notariado.
En el aspecto formal, la competencia del Notario para estas actuaciones deberá estar atribuida mediante una norma de rango legal, bien independiente de la propia ley de jurisdicción voluntaria bien en ésta misma si no prospera el criterio del presente anteproyecto; y ello con un adecuado desarrollo reglamentario.
Desde un punto de vista sustantivo, la atribución de competencia en esta materia a los Notarios correrá por el cauce enmarcado, de un lado, por la Constitución y, de otro, por la propia naturaleza de la función notarial.
Es preciso determinar si los actos integrados en ésta son propios de la Jurisdicción, puesto que ésta corresponde constitucionalmente a los Juzgados y Tribunales con carácter exclusivo, o bien tienen un carácter y naturaleza distintos que haga admisible su asignación a otros órganos distintos, como pueda ser el Notariado. Y ello debe dilucidarse de acuerdo con el criterio que resulta del artículo 117 de la Constitución, el cual consagra el principio de la exclusividad de la función jurisdiccional en su doble sentido, positivo y negativo
El principio de exclusividad de la función jurisdiccional en sentido positivo  se refleja en el artículo 117 de la Constitución (“el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. . . ”).
El poder público da respuesta a pretensiones encontradas, resuelve una controversia cuando ésta no se puede solucionar por los afectados por sí solos. Sin embargo, la característica de la Jurisdicción Voluntaria consiste en la inexistencia de sujetos jurídicos en situaciones contrapuestas. Las actuaciones de la tradicional Jurisdicción Voluntaria no entrañan función de juzgar una controversia entre partes enfrentadas en un proceso, y por lo tanto su competencia no se halla atribuida a los Jueces y Tribunales.
El principio de exclusividad de la función jurisdiccional en sentido negativo se contiene en el apartado cuarto del mismo artículo 117, al decir que “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior”.  No obstante, tras sentar el principio de la exclusividad negativa, se admite excepcionalmente que además los Juzgados y Tribunales podrán ejercer las funciones “que expresamente les sean atribuidas por la Ley en garantía de cualquier derecho”. Funciones que son añadidas a las propiamente jurisdiccionales, no tienen la naturaleza de éstas. Por ello, cuando a los Jueces y Tribunales se les confiere la competencia de la Jurisdicción Voluntaria, ello no implica que a esta área se le atribuya constitucionalmente el carácter de función jurisdiccional de juzgar.
Por lo tanto, no existe ningún impedimento constitucional para que las actuaciones y negocios de la tradicional Jurisdicción Voluntaria puedan ser atribuidas a otros órganos y funcionarios del Estado, además de a los Jueces y Tribunales.
En cuanto a la delimitación competencial, quedaría reservada a la esfera judicial los procedimientos cautelares tendentes al amparo de los derechos de la personalidad, la tutela judicial efectiva, así como las cuestiones relativas a la incapacitación de las personas y los mecanismos de su guarda y protección. Cabría desjudicializar los referentes al derecho de propiedad privada, sucesiones, libertad de empresa, formas del matrimonio y su disolución, y, en general, los de contenido y trascendencia exclusivamente patrimonial.
La naturaleza de la función notarial no aparece como impedimento alguno que haga inviable la asunción de esta competencia por el Notariado. Desde la teoría de la función legitimadora, del Notario de Tortosa Monasterio, o de la representación externa o sensible de los Derechos de Carnelutti; pasando por la teoría de la forma o la de la que la configura como una manifestación de la Jurisdicción Voluntaria, (recordemos el artículo 3 del Reglamento Notarial); hasta la que la concibe como parte del que se ha denominado sistema cautelar o preventivo; en todas ellas hay razones y argumentos suficientes, categóricos, para concluir tanto la admisibilidad como la justificación de la atribución al Notariado de las competencias propias de la Jurisdicción Voluntaria.

Actos de Jurisdicción voluntaria asumibles por el notario.
CONSTATACIÓN DE HECHOS OBJETIVOS. Comunicaciones de origen legal. En ocasiones el derecho positivo atribuye este acto de comunicación indistintamente al juez y al notario,  pero con mucha frecuencia esta competencia se atribuye exclusivamente a los juzgados.  La competencia notarial para la constatación del hecho objetivo de la comunicación es indudable, pero sería aconsejable su reconocimiento con carácter general. Deslinde y amojonamiento. El anteproyecto regula estas operaciones en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria en los mismos términos que en la L.E.C. de 1.881, y atribuye su competencia en exclusiva al Secretario Judicial, con una innecesaria referencia a la posibilidad que se realice mediante escritura notarial con acuerdo de los interesados (art. 141.2). Incluso “de lege data” el Notario no está excluido de estas actuaciones. Al contemplar ambas posibilidades, surge el interrogante en torno a las diferencias que puedan existir sobre la eficacia de una y otra, no pudiendo haber discusión sobre su validez pues gozan de la misma. Subastas. El anteproyecto, al regular las subastas judiciales no ejecutivas, admite explícitamente la posibilidad de que los interesados puedan instar la enajenación en subasta notarial siempre que se solicite “en cualquier momento anterior al anuncio de la subasta” en cuyo caso “se sobreseerá el expediente judicial de subasta si se hubiere iniciado”. Ahora bien, el anteproyecto, al mismo tiempo que amplía la competencia notarial, mantiene el vacío normativo puesto que la intervención notarial no se halla regulada (enajenación de la prenda; venta de las acciones del socio moroso en el pago de los dividendos pasivos, entre otros)  Falta, por tanto, una reglamentación general de todas las subastas, siendo necesario, “de lege ferenda”, dar unidad a todos los múltiples supuestos.
Otras actuaciones cuya competencia puede ser perfectamente confiada al notario son, por ejemplo, la formación de inventarios, la legalización de libros, adveración de testamentos o la apertura de escotillas y protesta de averías.
CONSTATACIÓN DE HECHOS NOTORIOS Y EMISIÓN DE JUICIOS. En la declaración o determinación de herederos abintestato, la última reforma en esta materia, la de 1.992, (ley 10/1992 de 30 de abril), supuso un adelanto al reconocer la competencia del notario pero se quedó corta al no admitir la competencia notarial para los sucesores abintestato colaterales e impuso un régimen de competencia exclusivo y excluyente. En el anteproyecto se subsana aquellos defectos, concediendo plena competencia al Notario, sin restar competencia a los Secretarios Judiciales. En lo que respecta a la inmatriculación de fincas, reanudación del tracto sucesivo y excesos de cabida el anteproyecto respeta y deja subsistentes los medios previstos en la Ley Hipotecaria. Pero además articula un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria para los mismos fines, atribuyendo la competencia al Secretario Judicial.  Tarea defendible de la competencia notarial, resultando insostenible que a la actuación notarial se le atribuya una eficacia inferior a la judicial, habiéndose observado los mismos trámites y cautelas. En cuanto a la liberación de cargas y gravámenes en el anteproyecto se atribuye la competencia al Secretario Judicial. Y lo que tal fedatario puede apreciar, nada obsta para confiarlo al Notario.
CONSTATACIÓN DE HECHOS NEGOCIALES.  La consignación. En la Disposición final primera, apartado 10º, se da nueva redacción al artículo 1178 del Código Civil que queda redactado: “La consignación podrá efectuarse también ante notario, que levantará acta a petición de quien intenta el pago. En dicha acta hará constar que se le han entregado en depósito las cosas que se consideren debidas y que se le han acreditado el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás; y que conforme a lo solicitado notifica el depósito y ofrece la entrega de lo depositado al acreedor designado; y que requiere a éste, si se negase a recibir el pago, para que quede enterado de la consignación realizada, sin perjuicio de recoger lo que manifestase como contestación al ofrecimiento y al requerimiento. Esta consignación deberá también notificarse a los interesados”. Ahora bien, aunque la propuesta del anteproyecto es innovadora le ha faltado dar el paso definitivo pues no prevé la posibilidad de que el notario declare que la consignación está bien hecha, con lo que su actuación no podrá suponer, por sí sola, la extinción de la obligación. Han de superarse hoy las reticencias, sobre la aptitud del notario para emitir tal juicio, y que éste pueda provocar el efecto liberatorio del deudor, produciendo la extinción de la obligación e, “ipso iure”, la de los derechos accesorios de garantía.
Cancelación de hipotecas. La habitual operación de compraventa de un inmueble seguida de la hipoteca del mismo a favor de la entidad bancaria que ha concedido el préstamo destinado a su adquisición. Con frecuencia la finca a transmitir está gravada ya con una hipoteca a favor de otra entidad garantizando una obligación pendiente de pago. La mayor parte de las veces la primera entidad acreedora no comparece y, con el fin de atender a la liquidación de la antigua obligación, se procede por la compradora a la retención de la suma correspondiente, incluyendo la provisión de fondos calculada para sufragar la cancelación de la hipoteca que la garantizaba. Dicho total importe queda en poder de la nueva entidad financiera quien se encarga de verificar el pago de la deuda pendiente así como de promover los trámites de la cancelación registral. El problema al que nos queremos referir es el que surge, con demasiada asiduidad, pues si bien la antigua obligación suele quedar pagada el mismo día, no ocurre así con la hipoteca que la garantizaba, ya que con mucha frecuencia pasan los meses, si no los años, y la misma sigue sin cancelarse.
Se propone abordar este problema aplicando, por analogía, la solución que ofrece la ley 2/1.994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Esta ley, permite que por decisión unilateral del deudor se extinga por pago el derecho de crédito sin la intervención del acreedor original el cual ve como su derecho real de hipoteca se extingue sin prestar consentimiento alguno.
Sobre la base de esta idea entendemos que no debería haber impedimento alguno para que pudiera otorgarse por la nueva entidad financiera una tercera escritura de cancelación de la antigua hipoteca, quedando acreditado ante el notario autorizante el hecho del pago de la primitiva obligación, bien por la declaración de la otorgante acompañada del correspondiente resguardo, bien mediante el depósito notarial de su importe, y siempre bajo la responsabilidad de la nueva entidad en cuanto a la corrección de los cálculos.
SUPUESTOS DE DERECHO DE FAMILIA. Dentro de los supuestos que afectan exclusivamente a los sujetos interesados encontramos que en sede de formas del matrimonio la exclusión de la competencia notarial se ha quedado hoy sin argumentos. Las reformas del código civil de 1.981 y 1.994 en esta materia han conllevado su desjudicialización: se reconoce competencia para autorizarlo no sólo al Juez encargado del Registro Civil sino también a su delegado, al Alcalde del municipio correspondiente, al concejal en quien se delegue o al funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. En los supuesto de separación y divorcio de mutuo acuerdo no vemos razón para negar la aptitud del notario, con independencia de que existan o no hijos menores, siempre y cuando estemos ante un supuesto de mutuo acuerdo entre los cónyuges. Cuando el supuesto afecte a intereses distintos a los de los intervinientes, por ejemplo actuaciones de los padres que afecten a sus hijos menores, nuestra opinión choca frontalmente con la normativa legal vigente, que parte de una regla general de desconfianza hacia los padres que debe ser revisada necesariamente.  No podemos entender cómo puede justificarse hoy que los padres no puedan, por sí solos, regir el patrimonio de sus hijos menores, sino que necesitan de la tutela judicial para los principales actos de disposición. El Estado dispone de la institución notarial como instrumento adecuado para el desarrollo de todas aquellas actuaciones.
Procedimiento de separación y divorcio de mutuo acuerdo con medidas que afectan a los hijos menores. La única salvedad que cabe hacer a lo antes dicho es en el caso de que existan hijos menores, en cuyo supuesto el precepto citado exige que éstos sean oídos, si tuvieren suficiente juicio y en todo caso si fueren mayores de doce años, y que se recabe informe del Fiscal, pero sólo sobre los términos del convenio relativos a los hijos. No hay razón por la cual el Ministerio Fiscal pueda informar al juez y no pueda hacerlo al notario. En las Autorizaciones para los actos dispositivos, en el anteproyecto se desarrolla esta cuestión conservando el Juez su competencia  y regulando un expediente. Si reiteramos los argumentos expuestos en el apartado anterior, podemos concluir que no hay ninguno de estos trámites que no pueda realizar el notario.