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REVISTAN60-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 60
MARZO - ABRIL 2015

ARMANDO ROZADOS PÉREZ
Abogado. Socio Director de Bufete A. Rozados

Como si se tratase del sistema de derecho anglosajón, del famoso “case law”, me gustaría trasladar al estamento notarial un novedoso y muy beneficioso régimen laboral, aplicable a las sustituciones notariales, que ha quedado delimitado con precisión en la reciente Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de Diciembre de 2.014 (sentencia 3.339/14, Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Pérez-Beneyto Abad), a raíz de un caso complejo que afectaba a tres Notarios, en un proceso de despido, con motivo de la excedencia y posterior cese de uno de ellos (el titular inicial de la Notaría), al que durante el tiempo de excedencia y cese le sustituye otro, hasta que se cubre formalmente la vacante por el tercero. Si ya de por sí son interesantes los tres estatus jurídicos que concurren (excedencia que acaba en cese, sustitución notarial mientras la vacante, y cobertura de la misma por el nuevo titular) más interés cobra la sustitución llevada a cabo por uno de los Notarios demandados, en medio de ambas titularidades.
Nos encontramos ante una sentencia, siempre a nuestro juicio, “revolucionaria” para el estamento notarial, y ante una doctrina innovadora, pues de manera sistemática unifica criterios dispersos, fijando una doctrina muy clara, precisa y beneficiosa para la seguridad jurídica y para el ejercicio moderno de la función notarial. El Notario es una empresa (la oficina notarial), y además el patrón, y no cabe duda que tan importante es gestionar su vertiente empresarial como la fe pública, con el mismo celo y seguridad.

El supuesto analizado es el de un Notario que sustituye a otro (en virtud del régimen legal de sustituciones), por excedencia (arts. 109 a 115 del Reglamento Notarial), mientras su plaza está vacante. Al causar baja definitiva el notario sustituido, se produjo entonces la cobertura de la vacante por un nuevo titular, mediante concurso.

"Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de Diciembre de 2.014 (sentencia 3.339/14, Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Pérez-Beneyto Abad), a raíz de un caso complejo que afectaba a tres Notarios, en un proceso de despido, con motivo de la excedencia y posterior cese de uno de ellos"

Cuando, en la antesala de lo que luego acabó en un complejo procedimiento judicial por despido, se nos planteó por uno de los Notarios (el sustituto) la forma de llevar a cabo la contratación durante la sustitución, apareció un primer obstáculo: el estamento notarial carece de unidad de criterios, y carece de una línea clara en cuanto a la forma de llevar a cabo esa contratación, gran sorpresa. Es por ello por lo que finalmente optamos por suscribir con los empleados de la Notaría donde se efectuaba la sustitución un contrato temporal por obra o servicio determinado, acotándolo temporalmente “al tiempo que durase la sustitución legal”, bien porque volviese a ocupar la Notaría su titular (entonces en excedencia) o bien porque se cubriese la vacante por un nuevo titular (que fue lo que finalmente aconteció). Finalizada la sustitución, el Notario sustituto extinguió los anteriores contratos temporales, por cumplirse el objeto y el término fijado, momento en el que los empleados demandaron por despido no sólo al Notario sustituto, sino también a los otros dos: al Notario sustituido y al que ocupó la vacante por concurso.
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, al rechazar el recurso contra la sentencia inicialmente dictada, ha dictando la sentencia, ya firme, que hoy traemos a colación. La doctrina fijada podría resumirse así:
· Cuando se produce una sustitución notarial, y siempre que la misma sea superior a quince días, se hace necesario suscribir contrato laboral con los trabajadores, por el Notario que efectúa la sustitución.
· El mecanismo para llevar a cabo esa contratación es el contrato temporal por obra o servicio determinado, por sustitución (modalidad más idónea conforme al art. 15.a) y 49.1.a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, al encontrarnos en un supuesto de término a plazo, conforme a jurisprudencia análoga en casos de concesiones o contratas administrativas).
· La sustitución notarial se erige como causa autónoma que permite la utilización de ese tipo de contrato.
· Ese contrato se resuelve de pleno derecho llegado el término pactado (fin de la sustitución), que opera como condición resolutoria inicialmente fijada en aquél (el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-02-96; RJ 2738, referida a las concesiones administrativas, ha reconocido que los contratos para obra o servicio determinado suscritos en atención a la duración de una actividad son válidos, y deben considerarse como contratos temporales sometidos a condición resolutoria).
· En términos jurídicos estrictos, y en el ámbito del Derecho Laboral, sustituir no es suceder: la figura de la sucesión de empresas es inaplicable a los notarios en los casos de sustitución, y consecuencia de lo anterior:
- El Notario sustituto (salvo pacto en contrario previsto en convenio) no está obligado a conservar las condiciones laborales precedentes disfrutadas por los trabajadores en virtud de la relación laboral mantenida con el Notario sustituido.
- El Notario sustituto no queda obligado a asumir la plantilla del sustituido.
- El Notario sustituto puede elegir a todos los trabajadores del Notario sustituido, a parte de ellos, o a ninguno; quedando libre para realizar nuevas contrataciones, al no existir compromiso con la plantilla anterior.
- En estos casos, los trabajadores que no sean contratados, se encontrarán en situación legal de desempleo, con derecho a las prestaciones que les pudieran corresponder.
- El Notario sustituto no está obligado a mantener el mismo nivel retributivo que el Notario precedente, sino tan solo a retribuir conforme disponga el convenio colectivo o norma sustitutoria de aplicación. Por lo que puede suceder que si el sustituto contrata a todos o a parte de la plantilla del Notario sustituido, los trabajadores vean mermado su salario, pues la sustitución notarial no obliga a mantener el mismo nivel retributivo, sino, tan sólo, los mínimos legales.
- También sería admisible el cambio de categoría profesional, salvo que el convenio disponga lo contrario.

"Nos encontramos ante una sentencia, siempre a nuestro juicio, “revolucionaria” para el estamento notarial, y ante una doctrina innovadora, pues de manera sistemática unifica criterios dispersos, fijando una doctrina muy clara, precisa y beneficiosa para la seguridad jurídica y para el ejercicio moderno de la función notarial"

En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia comentada, “dado que la sustitución no mantiene el vínculo laboral precedente sino que lo instaura, dentro de los límites que marca la norma o, en su caso, el convenio colectivo, sería posible una modificación in peius de las condiciones laborales, puesto que el Notario sustituto no queda vinculado por la situación precedente….El Notario sustituto es nuevo empleado, sin que exista precepto que le imponga la asunción de las condiciones laborales de su predecesor. Por tanto, será el acuerdo inicial entre el Notario sustituto y el trabajador el que determine las condiciones del contrato, obviamente respetando las condiciones de derecho necesario”.       
El régimen legal de la sustitución notarial conlleva el cese de la condición de empresario del Notario sustituido (aunque de forma temporal) y el reemplazo de aquél por el Notario sustituto, quien ostentará en la Notaría, a todos los efectos, la condición de empleador, en los términos del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, aunque por tiempo limitado, y con todos los efectos legales que atribute la norma laboral. De esta forma, el sustituto durante el tiempo de la sustitución ostenta la titularidad y llevanza de la Notaría, es responsable frente a los órganos directivos colegiales de la misma, responde frente a terceros de los documentos que se eleven a público en ese período, percibe los emolumentos derivados de los instrumentos que lleve a cabo y, puesto que no existe subrogación contractual, contrata al personal que considere oportuno para la mejor llevanza de la Notaría. La atribución de la condición de empleador al Notario sustituto es plena, pues le son de aplicación todas las notas recogidas en el indicado precepto (art. 1.2 E.T.), sin que además pueda utilizar o valerse de otras fórmulas posibles (cesión temporal de actividad a terceros, arrendamiento de servicios o figuras similares) para eludir su responsabilidad como empresario, tales como considerar que la Notaría es la titular de la relación.

"En términos jurídicos estrictos, y en el ámbito del Derecho Laboral, sustituir no es suceder: la figura de la sucesión de empresas es inaplicable a los notarios en los casos de sustitución"

La sustitución per se no distingue durante cuánto tiempo el Notario sustituto deba ser empleador, según la naturaleza de la suplencia. Por eso, y a falta de distinción, lo será tanto para los períodos cortos de ausencia (art. 44 RN), como para los más largos de licencia o excedencia (art. 45 RN). El sustituto de lege data será siempre empresario tanto si cubre una suplencia de cinco días (ausencia mínima del art. 44 RN), como si lo hace por cuatro años (en el caso de la excedencia forzosa del art. 45 RN). Sin embargo, señala la sentencia comentada que esta equiparación tabula rasa no parece lógica en todos los supuestos, al no ser la sustitución una institución laboral destinada a garantizar la estabilidad del empleo, sino la permanencia de la Función Pública; ni un corto período de tiempo permite articular todas las obligaciones (incluso formales) que el ordenamiento laboral impone. De ahí que el criterio que debe modalizar la institución permita establecer un régimen intermedio en función de la duración de la sustitución, y que la sentencia comentada fija (basándose en la distinción que la propia normativa notarial emplea entre ausencias y licencias), en el lapso de quince días. De esta forma, el Notario ausente no deja de ser empleador cuando la ausencia sea igual o inferior a quince días (esto es, en todos los casos de ausencia notarial del art. 44 RN); y por el contrario sí asume la condición de empleador el Notario sustituto cuando la ausencia supera dicho plazo de quince días (es decir, en los casos de licencias contempladas en el art. 45 RN).
La asunción por el Notario sustituto de la condición de empleador de pleno derecho merece que se le dedique el tiempo, el estudio y la reflexión necesarios para que la institución quede perfectamente regulada, sin resquicio alguno a la improvisación. Todo ello contribuirá de manera positiva a la permanencia y mayor eficacia de la Función Pública.
Finalizo destacando que nos encontramos ante una importante novedad, y en nuestro mundo del Derecho, una novedad es algo más que una noticia, es un paso adelante. Si además clarifica y unifica criterios, en la selva de la dispersión en que se ha convertido el sistema legal, aporta seguridad jurídica, cada vez más necesaria. El contrato que a tal fin se suscriba en estas circunstancias, y el condicionado particular del mismo, se erigen en elementos que deberán cuidarse y estudiarse con mimo, y que desde aquí aconsejamos no dejar en manos de quienes ignoren esta regulación, o de quienes siguen considerando que un buen contrato es “copiar un buen modelo”. Es hora de ir a la boutique a hacerse un traje a medida.