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REVISTAN60-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 60
MARZO - ABRIL 2015

FERNANDO VIVES
Doctor en Derecho. Presidente Ejecutivo de Garrigues

El 4  de diciembre de 2014 Fernando Vives dictó la conferencia con el título “Los conflictos de intereses de los socioes en la reforma de la regulación mercantil" en el ciclo 2014/2015 en la Academia Matritense el Notariado.

Fernando Vives comenzó su exposición definiendo el problema que pretendía abordar en su conferencia: el tratamiento legal en el ámbito societario de las operaciones realizadas por una sociedad y en la que uno o varios de sus socios tienen un interés personal y distinto del de los restantes socios.
Entre los casos que señala, y que ejemplifican este problema, están las ampliaciones de capital con exclusión del derecho de preferencia en las que se quiera dar entrada en el capital a una sociedad vinculada con uno de los socios, la fusión entre una sociedad y uno de sus socios de referencia o una operación por la que una sociedad vende a otra, participada mayoritariamente por un socio común, un negocio que comprende una parte sustancial del balance de la primera.
Todas las operaciones descritas deben ser aprobadas por un órgano social, en todas ellas un socio tiene o puede tener un interés distinto al de los restantes socios que, además, puede ser potencialmente contrario al interés social.

Sin embargo, este problema ha sido preterido en la evolución del corporate governance. Fernando Vives señala que la razón está en la importancia que en este movimiento adquirió el estudio germinal de los profesores de la universidad de Columbia, A. Berle y G.C. Means. En 1933, en su obra “The modern corporation and private property” y a partir del análisis empírico de las sociedades cotizadas norteamericanas dedujeron que la “sociedad cotizada tipo en EEUU” era la sociedad de capital disperso, sin accionistas significativos; predijeron que esa realidad se extendería y afianzaría con el progreso tecnológico y la creciente necesidad de captación de capitales; y concluyeron que el principal problema de gobierno que estas sociedades planteaban era la gestión entre los insiders (los gestores) y los outsiders (los accionistas) incapaces, por su dispersión, de supervisar eficazmente a los primeros.
El proceso seguido por los profesores norteamericanos prescindió, sin embargo, de una consideración muy relevante: el modelo no era, al menos enteramente, exportable. La sociedad tipo de los demás países, con la excepción del Reino Unido, era, y es, distinta: son sociedades caracterizadas por una estructura de capital concentrado, con accionistas de control o significativos y en los que los insiders no son sólo los gestores sino los socios mayoritarios, capaces de ejercer el control, y los outsiders son el resto de los socios: los minoritarios. El riesgo: la apropiación de beneficios privados o extra sociales por parte de los socios controladores en detrimento de los minoritarios.
Se trata de una preocupación que ha ido ganando protagonismo a medida que los estudios empíricos han identificado su importancia cuantitativa, su correlación con la ineficacia de los regímenes normativos para prevenir y regular de forma eficaz el problema y, finalmente, con la generalización del movimiento del corporate governance fuera de los países anglosajones.

"El tratamiento legal en el ámbito societario de las operaciones realizadas por una sociedad y en la que uno o varios de sus socios tienen un interés personal y distinto del de los restantes socios"

El conferenciante continuó diferenciando entre tres expresiones que se han utilizado en ocasiones como sinónimos: los conflictos de intereses entre socios y con el interés social, las operaciones entre partes vinculadas –como subespecie de los anteriores- y el denominado por la doctrina anglosajona, tunneling, que es el efecto de apropiación privada que puede derivarse de las relaciones de la sociedad con los socios en conflicto.
A continuación puntualiza que no toda decisión en la que el socio tenga un interés personal y directo debe ser considerada, a estos efectos, como una transacción entre partes vinculadas y que todas ellas no son necesariamente perjudiciales.
En relación con la primera cuestión, deben excluirse aquellas que no tiene naturaleza transaccional: las decisiones que se caracterizan por delimitar la posición del socio, denominados conflictos posicionales (se señala, por ejemplo, entre ellas, el nombramiento de un consejero dominical). Respecto de la segunda: hay muchas operaciones entre partes vinculadas que tienen un efecto positivo para la sociedad. Se señalan entre estas últimas, por ejemplo, transacciones intragrupo realizadas a precios de mercado y las ejecutadas para solventar una crisis económica de la sociedad que dificulta o impide una transacción con un tercero.
Es, por tanto, evidente, que el problema requiere una intervención normativa y se señala a este respecto la creciente preocupación de la doctrina y de distintos organismos internacionales como la Unión Europea, manifestada en los trabajos relativos a la propuesta de Directiva de 9 de abril de 2013 de modificación de la relativa a los derechos de los accionistas, y de la OCDE, en diversos estudios comparativos publicados recientemente sobre esta materia.

"Ha ido ganando protagonismo a medida que los estudios empíricos han identificado su importancia cuantitativa, su correlación con la ineficacia de los regímenes normativos para prevenir y regular de forma eficaz el problema"

Surge, entonces, la pregunta sobre de qué forma debe el ordenamiento jurídico regular este problema. Fernando Vives enuncia los diferentes instrumentos normativos posibles: desde la (i) prohibición absoluta de las operaciones, que resulta una solución inaceptable e incompatible con la existencia de los grupos de sociedades; hasta aquellas otras que (ii) reservan la competencia para su aprobación a determinado órgano social: la junta general de socios, el órgano de administración, el órgano de supervisión o determinadas comisiones del consejo; pasando por (iii) medidas de transparencia, (iv) de intervención de terceros que valoren las operaciones, y (v) medidas de control a posteriori: fundamentalmente consistentes en la impugnación de los acuerdos sociales adoptados y la exigencia de responsabilidad a los administradores.
La situación de nuestro Derecho de sociedades hasta la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, adolecía de ciertas carencias y se limitaba a la regulación en ciertos casos del deber de abstención del socio en la junta general de las sociedades de responsabilidad limitada (artículo 52 de la LSRL, luego recogido en el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital); y la exigencia de transparencia a posteriori de las operaciones vinculadas en aplicación de las normas de contabilidad y, en el caso de sociedades cotizadas, de la normativa específica a ellas aplicable así como de la obligación de comunicación de hechos relevantes. También se refirió al régimen de impugnación de acuerdos sociales como medida de control a posteriori.
La reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 viene a cubrir la laguna de la regulación en esta materia, en línea con la propuesta de la Comisión de expertos nombrada por el Gobierno para la mejora del gobierno corporativo en nuestro país.
Se fundamenta en medidas procedimentales y sustantivas.

"Es evidente que el problema requiere una intervención normativa y se señala a este respecto la creciente preocupación de la doctrina y de distintos organismos internacionales como la Unión Europea"

Por un lado, con carácter general reserva el conocimiento de estas operaciones, en el caso de sociedades cotizadas, al consejo de administración de la sociedad (artículo 529 ter LSC) y configura su aprobación como una facultad que debe ejercer el consejo en pleno de forma indelegable. A estos efectos define operaciones vinculadas con un socio como aquellas realizadas con aquel o aquellos que, de forma concertada, tienen una participación significativa en la sociedad. En nuestra normativa, el porcentaje de participación para que el socio sea considerado como significativo es el 3%.
Este acuerdo debe adoptarse, además, previo informe de la comisión de auditoría y con la abstención de los consejeros vinculados con los socios a los que afecte (artículo 529 quaterdecies LSC).

"La situación de nuestro Derecho de sociedades hasta la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, adolecía de ciertas carencias y se limitaba a la regulación en ciertos casos del deber de abstención del socio en la junta general de las sociedades de responsabilidad limitada"

La única excepción es la de las operaciones que reúnan simultáneamente las siguientes características: que se trate de operaciones que tengan carácter recurrente, realizadas de acuerdo con precios o tarifas preestablecidas y cuya cuantía no supere el 1% de los ingresos de la sociedad.
Por otro lado, la reforma también aborda la regulación del derecho de voto del socio interesado en la junta general, estableciendo un régimen único para sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, mediante la modificación del artículo 190 LSC.
Este régimen se fundamenta, por un lado, en una prohibición absoluta del ejercicio del derecho de voto (artículo 190.1 LSC) cuando se trate de adoptar determinados acuerdos específicos (autorización para la transmisión de acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria, excluir al socio de la sociedad, liberarle de una obligación o concederle un derecho, facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera y dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad) en los que cabe apreciar objetivamente una situación de conflicto de intereses entre el socio y la sociedad, generalizando a las sociedades anónimas, con las correspondientes adaptaciones, la norma previamente aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. 

"La valoración positiva de la reforma no debe hacer olvidar que la reforma no agota las posibilidades regulatorias en la materia"

En la votación de los restantes supuestos en los que puede existir una situación de conflicto de intereses socio-sociedad, la Ley señala que los socios no estarán privados de su derecho de voto, pero prevé un mecanismo específico de protección del interés social en caso de que el voto del socio interesado haya sido «decisivo» para la adopción del acuerdo (artículo 190.3 LSC). Este mecanismo se basa en una inversión de la carga de la prueba, de tal forma que en caso de impugnación por lesivo de un acuerdo en el que hubiese intervenido de forma decisiva un socio en situación de conflicto, corresponderá a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, probar la conformidad del acuerdo al interés social (entire fairness test).
De esta regla se exceptúan los acuerdos en los que el conflicto del socio sea «posicional» (el conflicto surge de la posición que el socio ocupa o pretende ocupar en el seno de la sociedad, al margen su mera condición de socio) frente al conflicto transaccional.
La última novedad en materia de voto es la modificación del artículo 293.2 LSC consistente en aclarar la necesidad de votaciones separadas de los distintos grupos de accionistas en las modificaciones que los afecten de manera asimétrica en el plano sustancial, dando lugar a un tratamiento discriminatorio (entendiendo por tal, cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares).

"Lo importante es el avance en la dirección correcta que supone la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a la regulación de los conflictos"

La valoración positiva de la reforma no debe –en opinión del conferenciante– hacer olvidar que la reforma no agota las posibilidades regulatorias en la materia.  Es un eslabón más, en la dirección adecuada, que, sin embargo, no agota las posibilidades de mejorar el régimen aplicable y que debe ser completado con otras medidas, a inferior nivel normativo, que profundicen en el desarrollo de los instrumentos de divulgación y transparencia, mediante un mayor detalle de la información a facilitar sobre operaciones vinculadas, y de las medidas de revisión por terceros independientes, igualmente con las cautelas necesarias para asegurar su utilidad en la mejor defensa del interés social.
Lo importante para el conferenciante es, en todo caso, poner de manifiesto el avance en la dirección correcta que supone la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a la regulación de los conflictos de intereses y las operaciones vinculadas con socios en defensa del interés social.