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REVISTAN60-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 60
MARZO - ABRIL 2015

SUCESIONES

JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD PARA TESTAR: PRESUNCIÓN IURIS TANTUM
STS de 22 de enero de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El objeto de la presente es resolver sobre la nulidad pretendida por los demandantes de dos testamentos otorgados ante dos notarios diferentes por su madre, de los cuales resultaba la vigencia de un testamento otorgado por la misma testadora con anterioridad a aquéllos, sobre la base de la pretendida falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento en atención a la enfermedad que padecía.
El Tribunal Supremo valora que lo esencial es determinar si tal padecimiento, en los días en que se otorgó cada uno de ambos testamentos, era de la suficiente entidad para provocar una incapacidad para testar.
Estima que si bien existen otras pruebas favorables a la capacidad, y se alega por el demandado la existencia de juicios de capacidad emitidos por dos notarios diferentes, para el Tribunal de Instancia prevalecen las pruebas contrarias a la capacidad aportadas (de tipo pericial-testifical de médicos neurólogos), considerando que el juicio notarial de capacidad para testar puede ser destruido por ulteriores pruebas, y recuerda la doctrina señalada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998, en cuanto a que “el juicio notarial de la capacidad de testar, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los notarios, no conforma presunción iuris et de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario”.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CABE REENVÍO DE RETORNO CUANDO NO PRODUCE FRACCIONAMIENTO DE LA SUCESIÓN
STS de 12 de enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Otorga testamento abierto, limitado a los bienes que tuviere en España, un británico residente en Javea ante el notario de Teulada. En él nombra por su única y universal heredera a su segunda esposa, sustituida por su hija y por los hijos de la heredera, a salvo la legítima. A su fallecimiento, el único bien que integra el caudal relicto es un inmueble en Javea que compró con su primera mujer.
En Derecho inglés, los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar en el que se hallen y los bienes muebles por la ley aplicable al domicilio del titular. En Primera Instancia, se rechaza la pretensión de la hija de reclamación de su legítima por cuanto “la evolución actual del Derecho Internacional privado” exige interpretar el reenvío de retorno del art. 12.2 del Código Civil de manera flexible y no adoptar “una actitud indiscriminada de aceptación o rechazo del mismo”. Así pues, desestima la demanda aduciendo el principio de universalidad de la herencia, que impide dar un tratamiento distinto a la sucesión mobiliaria y la inmobiliaria, y determina que la sucesión se rija por la ley nacional (inglesa) que tiene como principio rector la libertad de testar.
La cuestión discutida es, por tanto, si en contra de la voluntad del testador, que ordenó su sucesión conforme a su ley nacional, puede entrar en juego el reenvío de retorno a la Ley española que supone la creación de unos derechos legitimarios inexistentes en la Ley inglesa. En contra se aduce no sólo el principio de unidad sino también reiterada jurisprudencia que sólo admite el reenvío “si con ellos se produce una armonía internacional de soluciones”, alcanzando un resultado similar aplicando la ley española al que se hubiera alcanzando si se hubiera aplicado la extranjera. Por otro lado, sin embargo, no puede decirse que en el caso enjuiciado se produzca el fraccionamiento de la sucesión, al existir en el relictum un único bien inmueble en España y tener también aquí el causante su domicilio en el momento de su muerte. Es por ello que tanto la Audiencia Provincial de Alicante como el Tribunal Supremo estiman la pretensión de la legitimaria y admiten el reenvío de retorno.

IGUALDAD POR RAZÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL, NO MATRIMONIAL Y ADOPTIVA EX ART. 108 DEL CÓDIGO CIVIL: NO APLICABLE EN LA SUCESIÓN DE TÍTULOS NOBILIARIOS DONDE RIGE EL PRINCIPIO DE CONSANGUINIDAD
STS de 12 de enero de 2015. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña M deja en su testamento sus dos títulos nobiliarios a sus dos hijos varones. Uno de los cuales, Don L. solicita de S.M el Rey y obtiene autorización para dejar sucesor de dicho título a su sobrino carnal y ahijado B. a quien finalmente adopta. Al fallecimiento de L. se concede Real Carta de Sucesión en el título nobiliario no a B. sino a V. hermano de L. En primera instancia el Juzgado da la razón a V. mientras que en Segunda Instancia la AP da la razón a B. y finalmente el TS casa la sentencia de instancia argumentando, frente al supuesto atentado de la sentencia de primera instancia contra los arts. 108 del CC y 14 y 39 de la Constitución Española, por un lado, que desde la perspectiva del Derecho Civil, dado que los títulos nobiliarios no constituyen, en sentido estricto, un bien integrante de la herencia del decuius (art. 657, 659 y 661 CC) se transmiten post mortem sólo dentro del linaje o familia del beneficiario, según lo dispuesto en la Real Concesión o, en su defecto, por lo establecido en el precepto legal específico que determina el orden regular de la sucesión, la Partida 2.15.2. De otra parte, la designación efectuada por Don L. en escritura pública de 1984, formalmente amparada por RD de 1983 no puede producir el efecto de transmitir el título nobiliario a un hijo adoptivo, pues esto se autorizó en defecto de otras personas con mejor derecho, que es el que ha acreditado el demandante quien guarda el “eslabón” consanguíneo con la línea sucesoria.
Destacar el voto particular de los Magistrados don Francisco Javier Arroyo Fiestas y don Xavier o’Callaghan Muñoz: “Entendemos que no cabe en Derecho que mantengamos el principio de igualdad en la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, en todo caso, como estamos haciendo: en todo caso, excepto en la filiación a efectos de aplicar la sucesión en un título nobiliario”.

PRINCIPIO DE VARONÍA: SOBRE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY 33/2006 EN LA SUCESIÓN DE TÍTULOS NOBILIARIOS
STS de 11 de febrero de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Tras suceder en un título de Marqués un  hijo, teniendo una hermana mayor, en virtud de carta de sucesión por cesión expedida a su favor en el  2000, aquél a su vez lo cede a su hijo. A este expediente administrativo de cesión por distribución  se opuso la hija de la hermana mayor en junio de 2006,  si bien una vez firme no lo recurrió. En 2011 ejerce acción declarativa de mejor derecho al título nobiliario, impugnando, por nulidad radical, las dos cesiones realizadas sobre el título debatido, al entender que es de aplicación la Disposición Transitoria Única de la de la Ley 33/2006 sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.
Se desestima, ya que la primera cesión se rige por la legislación anterior, y partiendo de la validez de dicha cesión resulta incuestionable la segunda. Concreta la sentencia del TS su doctrina, afirmando que el acto de la distribución de los títulos no se comprende en el ámbito objetivo de la retroactividad prevista en la Disposición Transitoria Única, apartado tercero, ni la misma contempla la aplicación retroactiva de la ley 33/2006 a los procesos sobre transmisiones acontecidas con arreglo a la legislación anterior, que sean promovidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

CONTRATOS

EL ART. 1738 CC EXIGE BUENA FE DEL MANDATARIO Y DEL TERCERO QUE CON ÉL CONTRATE
STS de 22 de enero de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de pleno de derecho de préstamos y garantías otorgados en escritura pública, compareciendo el otorgante en virtud de un poder dado por su madre. Dicho poder fue debidamente revocado en otra notaría y notificado al apoderado, quien no obstante no entregó la copia autorizada del mismo. La revocación, por otro lado, no se notificó al protocolo de la notaría donde se autorizó el apoderamiento.
En Primera Instancia, se declara la validez de las escrituras otorgadas antes de la revocación del poder, pero negándola respecto del préstamo con garantía de hipoteca cambiaria otorgado tras la misma, dejando a salvo las acciones pertinentes de los prestamistas contra el falsus procurator.
La Audiencia Provincial, por el contrario, declara la validez de la escritura de préstamo hipotecario otorgada tras la revocación del poder puesto que el art. 1738 CC otorga protección a los terceros de buena fe, que hayan actuado en el negocio jurídico confiados en la apariencia jurídica creada por el mandante, y sin que sea necesario que concurra buena fe del mandatario.
Sin embargo, el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y citando la reciente STS de 14 de febrero de 2014, señala que mientras que en el mandato dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber (art. 1734 CC), en el poder general sí les perjudica salvo que concurra el supuesto excepcional del art. 1738 CC que, como tradicionalmente se venía interpretando, exige la buena fe no sólo del tercero sino también del mandatario. Por ello la tesis de la sentencia, en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta contraria al propio texto de la norma y doctrina de la Sala que lo interpreta. Resulta así que,   al no ser aplicable dicho precepto a lo realizado por el mandatario tras la extinción del mandato, el negocio será nulo (art. 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (art. 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (art. 1725 CC).

¿CUÁNDO Y CÓMO SE HACE EFECTIVA LA ADQUISICIÓN PARA EL RETRAYENTE ARRENDATICIO?
STS de 14 de enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal señala que el retrayente arrendaticio adquiere el bien retraído desde el momento de la consignación de precio sin que sea necesario ningún otro acto posterior. Si bien dicho efecto adquisitivo no se produce de un modo directo y pleno por obra de los arts. 1518 y 1521 CC, esto tampoco quiere decir, como señaló la Audiencia Provincial, que para que se produzcan los efectos traslativos sea necesario “otorgamiento del correspondiente título y que se transfiera la posesión de la cosa” ni tampoco que la esencia subrogatoria del derecho tenga lugar por consecuencia de la sentencia firme que lo reconoce.
Argumenta la sentencia que nos ocupa que el efecto adquisitivo a favor del retrayente queda “embebido” en la propia consumación y función traslativa que se infiere del contrato de compraventa que realiza el arrendador con un tercero, subrogándose el retrayente, ex art 1521 CC, también en su función traslativa, cuando ejercita el derecho y paga o consigna el precio de la venta y los demás requisitos del art. 1518 CC. No es, por tanto, necesario ningún acto o negocio posterior, ni la elevación a público del contrato de compraventa a favor del arrendatario, ni actos anteriores para que afecte a terceras personas ex art. 37.3 LH pues el derecho de retracto a favor del arrendatario perjudicará al tercer adquirente aunque no este previamente inscrito en el Registro de la Propiedad.
El reconocimiento judicial que acompaña a esta figura en los casos en los que su ejercicio fue discutido tiene una naturaleza exclusivamente declarativa y no constitutiva, por lo que el retrayente adquiere desde la fecha del pago o consignación y no desde la fecha de la firmeza de la sentencia declarativa de tal transmisión dominical a favor del arrendatario.

PERMUTA DE COSA PRESENTE POR COSA FUTURA. CLÁUSULA PENAL
STS de 6 de febrero de 2015. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Las mercantiles APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L.  y CAJA ESPAÑA fueron demandados por don Juan Luis por una cantidad de 2.800.000,00 € más los intereses legales, siendo  la sentencia en primera instancia favorable a los demandados, si bien  posteriormente revocada por la Audiencia. El Tribunal Supremo al examinar los antecedentes concluye que el contrato originador de la cuestión litigiosa fue una escritura pública de 30 de junio de 2004, en la que el contrato  había sido calificado como de permuta de cosa presente por cosa futura. En dicha escritura se preveía que si APARTAMENTOS PASEO MARÍTIMO S.L no entregaba los locales pactados en tiempo y forma o no obtiene licencia para la primera ocupación, tras una reunión con la empresa destinataria de los locales (MERCADONA),  “podrá sustituir la entrega de los locales por la cantidad de 2.800.000,00 €, en concepto de valor de los inmuebles e indemnización de daños y perjuicios, que se deberán abonar en el plazo de un mes desde que don Juan Luis manifieste su voluntad de sustituir la prestación y así lo requiera”, cantidad avalada por la entidad codemandada, por el mismo plazo pactado para la entrega. Se interpuso recurso sobre la validez de la cláusula penal y del aval. La cláusula penal, como dice el TS tiene como función básica principal la coercitiva, ya que exime a la parte cumplidora de probar la existencia de daños y perjuicios con plenos efectos liquidatorios y eximiendo de la prueba de éstos. En garantía del cumplimiento de la obligación y de la cláusula penal se exigió un aval con una entidad financiera que no era a primer requerimiento y que por tanto tiene la misma naturaleza que una fianza y que además es temporal. El artículo 1851 establece que la prórroga concedida por el acreedor al deudor extingue la fianza, pero este artículo no es aplicable al caso por cuanto lo que se concede aquí no es una prórroga sino un período de gracia para que la parte demandada pueda cumplir su parte. Este motivo se desestima por el TS. El siguiente motivo es la infracción de los artículos 1822 y 1827 CC y 442 del Código de Comercio sin que el aval pueda ser considerado per sé indefinido, este motivo se desestima también. También se alega la infracción del artículo 1281 CC sobre interpretación de los contratos, siendo doctrina reiterada de nuestro Alto Tribunal que para que este motivo pueda ser estimado la interpretación de instancia tiene que llevar a una situación contraria a derecho que por sí exija una revisión por el TS.  Y este es el caso y por ello se estima el motivo, ya que en su sentencia la Audiencia incurre en mucho argumentos contradictorios y en complicados razonamientos que son completamente contrarios a lo realmente querido por la entidad financiera que ha emitido el aval, que no solo no es a primer requerimiento, sino que en él se expresa precisamente lo contrario, y que tampoco es indefinido porque se configuró desde el principio con un plazo de vencimiento. El último motivo que se alega es la vulneración de los actos propios, pero se desestima sobre la base de que para que pueda alegarse esta circunstancia han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica, pero no es este el caso.

¿CUÁL ES EL LÍMITE PARA DISTINGUIR LA NOVACIÓN EXTINTIVA DE LA NOVACIÓN MODIFICATIVA DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO?
STS de 11 de febrero de 2015. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal señala en esta sentencia que la cuestión es precisar si la alteración de la originaría relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución del anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC).
Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir la obligación por otra, novación extintiva, es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que “así se declare terminantemente, o que la antigua y la  nueva sean de todo punto incompatibles”. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el texto legal del art. 1203 CC, ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC. La sentencia de 11 de junio de 1985 señalaba que para estimar la novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. La apreciación de estos hechos es facultad propia de los juzgados de Primera Instancia. Para poder distinguir los límites que separan la novación extintiva de la modificativa, cuando dicha novación opera por variación del objeto o condiciones de la obligación y son difíciles de apreciar, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal Supremo señala que ha operado la novación modificativa ya que se produce una mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad, es decir, que no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales de la naturaleza del negocio u obligación. Así, la cláusula contractual de un préstamo disponía que si en el plazo de 3 meses no se vendían conjuntamente una serie de acciones, que contenía simultáneamente la obligación de pagar, se procediera a la cesión de unos créditos determinados. La prestamista aceptaría como forma de pago la cesión de un crédito de no tener el prestatario liquidez suficiente en el plazo de 3 meses. Tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo concluyen que estamos ante una novación modificativa con respecto a las obligaciones de pago asumidas, con alteración en todo caso de la cuantía, plazo y condiciones de satisfacción de las deudas.

PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL, EL PATRIMONIO SOCIAL HA DE VALORARSE AL TIEMPO DE LA PARTICIÓN Y NO EN EL MOMENTO DE SU DISOLUCIÓN
STS de 14 de enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión de fondo está  en la determinación del momento de valoración del patrimonio social que debe aplicarse a la extinción del contrato de sociedad civil, ya en relación con el cuaderno particional de la extinción de la sociedad civil o bien en relación con el momento previo a la disolución, todo sin perjuicio de la posibilidad del tribunal de arbitrar.
Con base en ello el Alto Tribunal expone que la ratio normativa que preside la interpretación sistemática de los preceptos a considerar, esto es, el  art. 1708 CC, en relación con los arts. 1045 y 1074 del mismo cuerpo legal, no permite el juicio o la valoración de equidad, de modo que el planteamiento de la Audiencia no puede ser compartido por la Sala. Es doctrina  reiterada del TS que la disolución no es equivalente de extinción sino que abre un periodo diferente conocido como liquidación, en el que se conserva la personalidad jurídica, durante el cual se siguen conservando los rasgos que para la sociedad civil se establecen en el Código Civil. Durante el periodo de liquidación, el criterio central es la distribución de las ganancias o pérdidas, y las operaciones de liquidación habrán de hacerse conforme a lo prevenido en el contrato social, pero se establece como régimen subsidiario y para el caso de falta de una regulación específica el previsto para la partición de la herencia por la remisión del art. 1708 CC, y no solo en su parte formal sino también en la material,  pues el propio artículo dice" así en su forma como en las obligaciones que de ella se derivan". Ello nos pone en relación con el art. 1045 CC que en materia de colación establece unas normas de valoración las cuales establecen como momento para valorar aquel en que se hace la partición, de suerte que los aumentos o disminuciones en el valor de los bienes durante el tiempo que media entre la disolución y la efectiva partición con que culmina el proceso liquidatorio son a cuenta y riesgo de todos los socios en proporción a sus haberes sociales. Por este motivo no puede ser admitida la sentencia de la Audiencia Provincial que no se atuvo a estos criterios aplicando la equidad a la partición, y todo ello acaba diciendo el TS sin perjuicio de la responsabilidad por mala fe respecto de cualquier socio que de forma indebida obstaculice o retrase el curso normal de la liquidación.

FAMILIA

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN ES IMPRESCRIPTIBLE
STS de 12 de enero de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Descargar Sentencia.

Una señora ejercita una acción de  reclamación de filiación  materna no matrimonial años después de haber tenido conocimiento de su madre bilógica y habiendo ya aceptado la herencia de sus padres “registrales”; se plantea la cuestión de si es un ejercicio desleal y si va en contra de sus propios actos. El Tribunal Supremo es contundente al declarar que "las razones por las que la ley declara imprescriptible una acción obedecen a la necesidad de proteger determinados principios o intereses generales que son superiores a otros presentes y absolutamente legítimos, pero que no tienen la preponderancia de aquellos especialmente protegidos. Siguiendo este argumento, la acción para reclamar la determinación de la filiación biológica es una manifestación del principio de protección de la persona, que es preferente en nuestro ordenamiento por declaración expresa del art. 10 CE y para ello, en el art. 39.2 CE se afirma que la ley posibilita la investigación de la paternidad, que va a abrir la puerta a las obligaciones impuestas en el párrafo tercero del propio art. 39 CE . Consecuencia de ello, el Código Civil trata de forma distinta la prescripción en las acciones de impugnación y las de reclamación: estas son imprescriptibles para el interesado, es decir, el hijo, quien puede ejercerlas durante toda su vida", texto que reiteramos para reafirmar la doctrina jurisprudencial. Es cierto que la actora ha desplegado conductas, suficientemente explicadas, que si no con alcance jurídico sustantivo, sí han podido estimarse como de afirmación respecto a la situación jurídica familiar, pero ello "per se" no puede trascender con la eficacia pretendida a la acción de filiación, aisladamente ejercitada, que sería indisponible.

GUARDA Y CUSTODIA DISCUTIDA ENTRE TÍA Y ABUELOS MATERNOS DEL MENOR CUYA MADRE ASESINÓ AL PADRE. CAMBIOS QUE NO ATIENDEN AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SINO AL DE LOS ABUELOS QUE PRETENDEN LA CUSTODIA
STS de 13 de febrero de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Don M y Doña Z son padres del menor don J. Doña Z mata a Don M, siendo el hijo menor de edad, momento en que la guarda y custodia de J es atribuída a su tía materna C quien, en Primera Instancia demanda la atribución definitiva de la guarda y custodia del citado menor y suspensión del régimen de visitas concedido a los abuelos maternos. La sentencia del juzgado mantuvo el régimen de visitas que había sido fijado provisionalmente y atribuyó la guarda y custodia definitiva a la tía del menor, lo cual fue recurrido ante la Audiencia Provincial por los abuelos maternos; en segunda instancia la guarda y custodia fue atribuída a los abuelos reconociendo a la tía el derecho a relacionarse con su sobrino. Finalmente la tía recurre en casación y el TS estima el recurso argumentando que la revisión en casación en los casos de guarda y custodia sólo puede realizarse si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre y sucede que  ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio cuando los encuentros con los abuelos han fracasado absolutamente y el derecho de visita de éstos está debidamente protegido por el régimen establecido por el Juzgado.

HIPOTECARIO

DESAFECTACIÓN TÁCITA DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y TERCERO DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA
STS de 12 d enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El presente pleito se inició por una demanda de acción declarativa de dominio iniciada por ADIF contra la entidad LUBRIMA S.A, en relación con una finca en el pueblo de Barajas en Madrid, que había sido expropiada en el año 1955 y desde entonces afecta al servicio público ferroviario, hasta que en año 1998 se produjo la desafectación expresa y su integración como bien patrimonial de ADIF.
Mientras tanto, en enero de 1993, la entidad INFISA S.A., antigua propietaria expropiada,  constituyó una hipoteca sobre la finca a favor del Banco Urquijo y otra hipoteca a favor de Bancaja. El Banco Urquijo ejecutó la hipoteca y tras instar procedimiento judicial sumario, fue adjudicada a la mercantil AMA SL que cedió el remate a la demandada, se cancelaron las hipotecas, y LUBRIMA S.A modificó la descripción registral de la finca para que dejase de coincidir con la litigiosa. En el ínterin se procedió a la desafectación de la finca expropiada a través del correspondiente proceso administrativo, y una vez terminado aquél, LUBRIMA S.A  volvió cambiar la descripción de la finca registral volviendo a la primitiva. ADIF S.A. solicitaba que se declarase la nulidad de los asientos e inscripciones registrales posteriores a la expropiación, alegando además que la demandada era plenamente conocedora de que la finca litigiosa había sido objeto de expropiación. La demandada alegó simplemente que era un tercer adquirente de buena fe conforme a lo que dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La Primera Instancia fue favorable a la parte demandada pero fue finalmente revocada por la Audiencia.
El Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida, afirmando, como punto de partida,  que estamos ante un bien patrimonial y no demanial pues hubo una desafectación tácita allá en el año 1983, que es el momento en el que la finca dejó de estar afecta al servicio ferroviario, no siendo por ello un bien fuera del comercio de los hombres, sino susceptible de adquisición. Señala que los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras no se produzca su desafectación, inadquisibilidad reforzada cuando la demanialidad deriva directamente de la ley. En cambio cuando el bien es demanial por un acto expreso, como es este caso, la imprescriptibilidad se relativiza permitiéndose la pérdida de dicha condición a través de la desafectación y puede ser por tanto objeto de enajenación, de embargo y de usucapión. Además conforme a la legislación vigente puede entenderse perfectamente que es posible la desafectación tácita. Esta en el caso de los bienes expropiados, se produce según la doctrina del TS cuando se deduzca de hechos que por su evidencia física revelen el cambio de destino. Por ello no puede ponerse en duda que hubo una clara desafectación tácita.
Sentado lo antecedente,  entiende el Tribunal que la buena fe del tercero hipotecario puede entenderse que responde a un puro estado psicológico en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño y ostenta un poder de disposición sobre la misma, de forma que el equivocado conocimiento no desvirtúa la protección registral del adquirente o puede entenderse que la buena fe exige siempre una actuación diligente conforme a unas pautas o comportamientos socialmente aceptados. El Tribunal Supremo parte de que no es válida una interpretación solitaria del artículo 1950 del Código Civil sino que es necesario relacionarlo con otros artículos del mismo Código que tratan de la buena fe como son los 433, 435, 447, 1941, 1952 y 1959, así como los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria, y ello nos lleva a señalar que en el adquirente hay una carga ética de diligencia básica, que haga excusable el error en cuanto a la discordancia entre realidad registral y realidad extrarregistral. Finalmente el recurso se estima porque entiende el TS que la relevancia de la situación posesoria no enerva la buena fe ya que  no resulta incompatible con la calificación alcanzada sobre la desafectación, el hecho de que la antigua viga del tren permaneciera en la finca, sin funcionamiento ni explotación alguna,  ya que no  acredita una posesión clara, manifiesta o inequívoca que revele la posesión en concepto de dueño de la Administración demandante. Además  el procedimiento administrativo de reversión no desvirtúa la buena fe del adquirente por cuanto no conllevaron ni la confrontación de títulos ni de situaciones posesorias.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE REDONDEO AL ALZA POR SER ABUSIVAS
STS de 11 de febrero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Descargar Sentencia.

En un procedimiento de ejecución hipotecaria, los prestatarios interponen diversas excepciones para determinar la nulidad de las actuaciones.
Por un lado, alega el recurrente que la fusión que dio lugar a la adquisición del préstamo hipotecario por parte de CAJA ESPAÑA generó una cesión de contrato, en la que no se obtuvo el consentimiento del deudor, y  no una cesión de crédito, como se declara en la sentencia recurrida. Pues bien, el Tribunal Supremo señala que la cesión del crédito que contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes puede tener como causa la venta u otro negocio cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia. La cesión de contrato tiene su base en el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual. A diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar a la ejecución o cumplimiento. La cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, bien causalizándolo en el contrato, bien a posteriori.
De la doctrina referida y de la emanada de la sentencia de 9 de julio de 2003, se deduce que lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor.
De otra parte,  se alega que en el contrato de préstamo hipotecario se pactó una cláusula abusiva cual es la del redondeo al alza, cuya impugnación fue rechazada en la sentencia recurrida al entender que debió esgrimirlo dentro del procedimiento del art. 131 de la LH , como causa de nulidad el título. Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, recuerda el Tribunal Supremo su doctrina reiterada que declara abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto, con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...". Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá tenerse por no puesta, dado que la declaramos, expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, vigente a la fecha de formalización del contrato.

RECLAMACIÓN DE RESTO DE DEUDA TRAS LA EJECUCIÓN DEL BIEN HIPOTECADO. APLICACIÓN DE LOS ARTS. 1911 CC, 105 LH Y 579 Y 671 LEC EN SU REDACCIÓN ANTERIOR A 2013
STS de 13 de enero de 2015. Ponente: Don Ignacio Sánchez Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La entidad BBVA concede un préstamo con garantía hipotecaria en 2001 y la finca fue tasada en 40.127,96 euros; incumplidas las obligaciones BBVA inicia procedimiento de ejecución hipotecaria en 2005, ascendiendo la deuda a 27.074,85 euros; celebrada la subasta en 2010 y al no concurrir ningún licitador, a instancia del ejecutante se le adjudicó la finca a BBVA por el 50% del tipo señalado en la escritura pero con la adjudicación no quedaba satisfecha la totalidad de su crédito por lo que en primera instancia se interpuso demanda contra deudores y fiadores reclamando cantidad de 10.244,75 euros; el Juez de instancia estimó la demanda, mientras que en segunda instancia fue estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte deudora interpretando la AP que en caso de que la acreedora se adjudique el bien por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación equivale a una medida sustitutiva de la dación en pago hipotecaria.
El BBVA interpone recurso de casación que estima el TS ya que por un lado, así lo exige el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC y 105 LH, sin que las partes hayan convenido, sobre la base de lo previsto en el art. 140 LH una responsabilidad patrimonial limitada al importe de la hipoteca o una dación en pago. Además en aplicación de los preceptos 671 y 579 LEC en su redacción anterior a la actual el acreedor sigue teniendo la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores. De otra parte, es doctrina del Alto Tribunal que el enriquecimiento sin causa (que pretenden los deudores) no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes pues no está a disposición de los Tribunales corregir las resultas de la aplicación de estas normas. Por último, tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquél, lo cual sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 LH la hipoteca de responsabilidad limitada.   

SOCIEDADES

EL DESEO DE UN SOCIO DE TRASMITIR LAS ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA AL ADMINISTRADOR INCLUENDO UN PACTO DE RECOMPRA NO AFECTA AL ADQUIRENTE DE LAS MISMAS AL NO SER UN CONCEPTO QUE SE INCLUYA EN LA OFERTA DIRIGIDA POR EL ADMINISTRADOR A LOS DEMÁS SOCIOS QUE QUIERAN EJERCITAR EL DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE
STS de 4 de febrero de 2015. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se plantea en esta sentencia la nulidad de la transmisión de unas acciones de una sociedad anónima. Un socio comunica a la administración de la sociedad el deseo de trasmitir la totalidad de sus acciones  por un precio cierto, incluyendo un pacto de recompra. Las acciones son compradas por otro socio de acuerdo con el artículo 8 de los estatutos sociales de la sociedad. En la comunicación por el administrador se omitió la existencia del pacto de recompra.
El Tribunal Supremo después de examinar el artículo 8 de los estatutos y de determinar que se trata de unas acciones nominativas que no han sido impresas, ni entregados los resguardos provisionales, pero sí ha sido anotada su titularidad en el libro registro de acciones nominativas, concluye que en cualquier caso, en el procedimiento para la enajenación de las acciones el art. 8 de los estatutos sociales exige, de forma muy breve, el cumplimiento de tres requisitos: 1º voluntad de enajenar ( denuntiatio) por parte de un accionista de todas o parte de sus acciones; 2º precio de las mismas y 3º persona a la cual se pretende transmitir. No establece el precepto estatutario otras condiciones para su transmisión, como podía prever. Estas "otras condiciones" podrán tenerse en cuenta como condiciones del precio, por ejemplo, la forma de pago, que es el supuesto a que se refiere la STS de 28 de octubre de 1999, que hizo ineficaz la transmisión porque tales condiciones para el pago no fueron las mismas que las ofertadas a los accionistas. Aclara también que no puede ser aplicado analógicamente el art. 29 LSRL , que explícitamente refiere a las "demás condiciones de la transmisión" en el supuesto de las participaciones sociales. Si bien, como señala la doctrina, las restricciones a la transmisibilidad es un fenómeno común a todos los tipos societarios, que responden a una misma técnica jurídica, la elección de una forma social puede afectar la libertad de establecer un régimen transmisivo peculiar. Admitido que la libre transmisibilidad de las acciones es un principio configurador de la sociedad anónima y las restricciones a su transmisibilidad deben ser interpretadas restrictivamente, por esta misma razón, los estatutos prevén unas condiciones concretas para su enajenación, y tratar de hacer otras interpretaciones extensivas o restrictivas supone una vulneración del precepto estatutario.
El pacto de recompra o con pacto de retro, oneroso y durante un plazo incorporado a la denuntiatio destinada a ser ofrecida al resto de los accionistas beneficiarios del derecho de adquisición preferente, es una condición potestativa ajena a estos últimos, que sólo vincula al tercero con quien ha contratado con el socio saliente, supuesto que el resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son beneficiarios. En definitiva, la conclusión de un contrato de opción de recompra no impide que se desencadene la operatividad de la preferencia. Un pacto de recompra que, de no ejercitarse la preferencia por el resto de los socios, podría ser renunciable seguidamente por el saliente, y, en caso contrario, de ejercitarse la preferencia, exigir la retroventa, "quedaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria a través de pactos ... dirigidos a desincentivar la adquisición preferente..." , como acertadamente señala la sentencia impugnada.
Tales condiciones frustran la activación del derecho de adquisición preferente, pues, realizada la comunicación a la sociedad del propósito de vender, si el beneficiario de la preferencia ejercitara su derecho, dependería de la voluntad del socio vendedor la retirada de la oferta, lo que supondría una condición contraria al principio de buena fe, eludiendo la operatividad de la preferencia.

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES. CLÁUSULA DE RENUNCIA AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
STS de 4 de febrero de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se ejercita acción social de responsabilidad contra los administradores de “Martinsa- Fadesa, S.A.” y simultáneamente acción individual de responsabilidad contra los mismos demandados, que eran también administradores de “Fadesa Inmobiliaria, S.A.” antes de la fusión por absorción de la entidad. Su fundamento radica en la falsedad de los datos suministrados por Fadesa a la empresa que debía elaborar el informe de valoración de sus activos, que provocó una sobrevaloración de la compañía en más de 1.500 millones de euros, produciendo un grave quebranto que obligó finalmente a la sociedad resultante de la fusión a solicitar el concurso de acreedores.
La demanda se desestima en primera y segunda instancia por ausencia de prueba de intervención personal en el suministro de los datos falseados pero, fundamentalmente, por la existencia de una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores de Fadesa que se suscribió teniendo los nuevos administradores información adecuada sobre los extremos que motivaron después la reclamación, obtenida en inspecciones y auditorías internas. También consideró relevante la Audiencia Provincial de La Coruña que Martinsa operase en el mismo sector que Fadesa, teniendo la consideración de experta. Igualmente desestima el Tribunal Supremo los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación por el mismo motivo.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR EL DÉFICIT PATRIMONIAL EN CONCURSO CALIFICADO CULPABLE
STS de 12 de enero de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La responsabilidad del administrador por el déficit concursal prevista en el antiguo art. 172.3 de la Ley Concursal –hoy art. 172 bis-, cuando el concurso es calificado como culpable por haberse demorado en solicitar la declaración, no es, al contrario que la responsabilidad societaria del art. 367 del TRLSC, en ningún caso, automática.
Antes de la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo –sin efecto retroactivo en las secciones de calificación abiertas con anterioridad- se considera un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que daño derivado de la falta de bienes en la liquidación para pagar a todos los acreedores recae en el administrador, sin exigir  más enlace causal que el que resulta “ex lege” de la calificación del concurso como culpable, según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal (donde tanto el dolo o culpa grave como su incidencia causal en el agravamiento de la insolvencia quedan amparados por la presunción legal del 165), y la imputación de la conducta determinante de tal calificación.
Tras la introducción del inciso “..en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.” en el art. 172 bis, la responsabilidad  pasa a ser de naturaleza resarcitoria, donde debe establecerse el nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador y el agravamiento  de la insolvencia de la sociedad (igualmente existente en este caso).

PROPIEDAD HORIZONTAL

TODOS LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN JUNTA DE PROPIETARIOS HAN DE REFERIRSE A MATERIAS PREVIAMENTE INCLUIDAS EN EL ORDEN DEL DÍA, NO EN RUEGOS Y PREGUNTAS
STS de 5 de febrero de 2015. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El único motivo admitido a trámite sobre el que versa esta sentencia se refiere al problema jurídico de si es admisible la adopción de acuerdos prohibitivos en una junta de propietarios, no incluidos en el orden del día, o sea, en ruegos y preguntas.
La doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, así en sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de septiembre de 2006, exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, ya de que otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios. Y todo ello porque como sucede en el caso concreto la falta de constancia del asunto a debatir en el Orden del Día, puede generar indefensión para el propietario afectado.

INTERPRETACIÓN FLEXIBLE DE MAYORÍAS EN PROPIEDAD HORIZONTAL CON LOCALES COMERCIALES, PARA EL MANTENIMIENTO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
STS de 20 de enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se impugna el acuerdo adoptado por una junta de propietarios, de oposición a unas obras de reforma realizadas por el titular de un local de negocio, dado que afectan a los elementos comunes del inmueble y debilitan su estructura –supuesto en que los estatutos impiden realizarlos por sí solo al propietario-. El dueño del local alega la jurisprudencia del TS referente a la interpretación flexible en materia de mayorías cuando se trata de locales comerciales, dado su tipo de destino, de forma que debe facilitarse su aprovechamiento; así como la que declara que no es exigible la unanimidad para la instalación de un ascensor o la realización de obras que tengan como finalidad la supresión de barreras que dificulten la movilidad de personas con minusvalía, aún en el supuesto de que impliquen la modificación del título constitutivo.
Se desestima, dado que tanto el ascensor del local como las obras ni atendían a dicha finalidad, ni eran necesarias para el mantenimiento de la actividad comercial, respondiendo tan solo a intereses privados del titular del local, en beneficio exclusivo de su actividad.