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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

CONCEPCIÓN BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid

FUNDACIÓN SIGNUM

Todos los profesionales del derecho debemos ser conscientes de que nuestro asesoramiento en muchos negocios jurídicos será incompleto si no aconsejamos, ante la  previsión de posibles conflictos o incumplimientos en su desarrollo, el recurso a  los sistemas extrajudiciales o alternativos de resolución de conflictos, los denominados internacionalmente ADR, entre los que se encuentran principalmente la mediación y  el arbitraje. Asesoramiento que en el caso de los notarios puede concluir en un documento notarial más eficiente.
Ante la sobresaturación de los Tribunales que desemboca en su colapso hay que prever en los negocios jurídicos mecanismos que, en caso de controversia, eviten a los particulares y a las empresas los enormes costes económicos y en tiempo que se derivan del proceso judicial.

Es un lugar común la conveniencia de fomentar el desarrollo de los ADR, los medios de comunicación, los políticos y en general los operadores económicos y jurídicos destacamos desde hace tiempo la necesidad de fomentar fórmulas diferentes al proceso jurisdiccional para resolver los conflictos, por sus evidentes ventajas que no voy a detenerme en repetir aquí (celeridad, confidencialidad, antiformalismo, entre otras).
La mediación y el arbitraje se sustentan en el acuerdo previo de las partes que aceptan someterse a estos sistemas de resolución de conflictos y es en el momento de la perfección de ese acuerdo previo cuando los profesionales del derecho debemos asesorar sobre la utilidad de los mismos y aconsejar la inclusión de clausulas de mediación y/o arbitraje en los negocios jurídicos que concluyan.
A pesar de ser evidentes las ventajas de estos sistemas lo cierto es que todavía en España predomina la cultura del litigio, donde siempre se pleitea con cualquier excusa y cualquier controversia, de la enjundia que sea, acaba judicializándose, como muestra que en el año 2013, últimos datos disponibles, el número de asuntos ingresados en el orden jurisdiccional civil fue de 1.670.305.

"La mediación y el arbitraje se sustentan en el acuerdo previo de las partes que aceptan someterse a estos sistemas de resolución de conflictos y es en el momento de la perfección de ese acuerdo previo cuando los profesionales del derecho debemos asesorar sobre la utilidad de los mismos y aconsejar la inclusión de cláusulas de mediación y arbitraje en los negocios jurídicos que concluyan"

Frente a este dato y aunque las últimas estadísticas señalan una cada vez mayor utilización de la mediación como método de resolución de disputas, (según datos del Consejo General del Poder Judicial, en mediación civil  el porcentaje de acuerdos ha pasado del 21% en 2012 al 34,06 % en 2013), lo cierto es que su empleo entre los operadores económicos es escaso, sin que su reciente, aunque ya no tanto, regulación (Ley 5/2012, de 5 de marzo, y  Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre) lo justifique.
El arbitraje, por el contrario, fue ya utilizado por pueblos primitivos, y en nuestro Derecho sin tener en cuenta otros antecedentes más remotos, como las Partidas o la Novísima Recopilación, la Constitución de 19 de marzo de 1812 incluyó dentro de su articulado referencias a la institución arbitral, siendo la Ley de Arbitraje de 22 de diciembre de 1953 la que derogó toda la normativa vigente hasta entonces, fusionando el arbitraje estricto y la amigable composición y conservando solo la distinción entre arbitraje de derecho y de equidad.
A pesar de estos antecedentes históricos y aunque no existe una estadística unificada que muestre la evolución del arbitraje, y mucho menos el número de nuevos contratos que pueden haber incorporado convenios arbitrales, según los datos de la Red de Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de España de 2003 a 2007 el número de arbitrajes permanecía estable, en 2003, el número de arbitrajes fue de 447; en 2004, de 419; en 2005, de 447; en 2006, de 407; y en 2007, de 421. Y  según La Justicia Dato a Dato. Estadística Judicial del  Consejo General del Poder Judicial, en 2008 el número de arbitrajes ascendió a 547, siendo 751 en el año 2009, en el 2010, último año publicado, fueron 208, si bien la estadística de este año no es indicativa porque no aparecen, entre otras Cortes, la de Barcelona o Madrid. Parece, por tanto, que en los últimos años existe una tímida tendencia al alza, a pesar de la cual podemos concluir que en España sigue sin existir lo que se ha denominado “cultura arbitral”.

"Aunque las últimas estadísticas señalan una cada vez mayor utilización de la mediación como método de resolución de disputas lo cierto es que su empleo entre los operadores económicos es escaso, sin que su reciente, aunque ya no tanto, regulación lo justifique"

Las grandes compañías, por lo general, son más proclives a este medio de resolución de conflictos pero los operadores económicos de pequeña o mediana entidad son más reacios a emplearlo. En los círculos de expertos se señala como uno de los motivos de esa reticencia la desconfianza de los ciudadanos en el arbitraje, y para superarla señalan que es preciso mejorar dos aspectos básicos como son la formación de los árbitros tanto respecto de la técnica arbitral como de la materia sobre la que han de decidir ya que no debe olvidarse que una de las ventajas del arbitraje respecto del proceso judicial es la especialización de los árbitros; y que la imparcialidad y la independencia sean las bases sobre las que se asiente la labor de los árbitros, no solo en su designación y nombramiento sino también durante todo el procedimiento arbitral como establece el artículo 17 LA.
Una prueba de esa desconfianza es el debate surgido sobre la segunda instancia arbitral y su cada vez mayor demanda  por las empresas que deciden incluir una cláusula arbitral en sus contratos.
En nuestro país la segunda instancia arbitral es solicitada especialmente por los secretarios generales de las grandes corporaciones españolas y por un número creciente de despachos en relación a los arbitrajes de mayor cuantía siendo una de las tradicionales reticencias frente al arbitraje la teoría del “single shot” o disparo único.

"En España sigue sin existir lo que se ha denominado 'cultura arbitral'"

Una encuesta realizada por la Corte Española de Arbitraje durante el año 2010, entre los principales despachos nacionales e internacionales afincados en España y las secretarías generales de las principales empresas cotizadas, arrojó un resultado favorable a la instauración de una segunda instancia en el arbitraje (70% favorable frente a un 30% que no veía necesaria su implantación).
Frente a ello Francia, considerada referente en materia de legislación sobre arbitraje internacional, de gran prestigio y tradición en procedimientos arbitrales ya que en París se encuentra desde 1923 la sede principal de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), y es por tanto uno de los mayores centros de arbitraje internacional, en la última reforma de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil francés reguladoras del Procedimiento Arbitral aprobada por  Decreto Legislativo de 13 de enero de 2011, ha  establecido, en el ámbito nacional, la imposibilidad de apelación a no ser que las partes expresamente lo prevean.
Pues bien, si según los expertos para aumentar la confianza de los ciudadanos en el arbitraje y potenciar así su utilización es necesario garantizar la formación cualificada y la imparcialidad de los árbitros, la lógica conclusión es que los notarios tenemos en el arbitraje otro ámbito en el que desempeñar nuestra función y al que podemos aportar el prestigio de que goza nuestra institución, recordemos que según González Enríquez la imparcialidad “cala hasta lo más hondo de la esencia de nuestra función”.

"Si según los expertos para aumentar la confianza de los ciudadanos en el arbitraje y potenciar así su utilización es necesario garantizar la formación cualificada y la imparcialidad de los árbitros, la lógica conclusión es que los notarios tenemos en el arbitraje otro ámbito en el que desempeñar nuestra función y al que podemos aportar el prestigio de que goza nuestra institución"

 

En el arbitraje el notario puede, en el ejercicio de su propia función, intervenir en dos momentos relevantes cuáles son en la conclusión del  convenio arbitral y en la protocolización del laudo; pero además, y desde la Ley 60/ 2003, el notario puede ser árbitro.
La Ley de Arbitraje de 22 de diciembre 1953  y la de 5 de diciembre de 1988, establecían que el nombramiento de árbitros, en el arbitraje de derecho, no de equidad, había de recaer en letrados que ejercieran la profesión, excluyendo expresamente la Ley de 1988 a jueces, magistrados  y fiscales en activo, así como a quienes ejercieran funciones públicas retribuidas por arancel.

"En el arbitraje el notario puede intervenir en dos momentos relevantes cuáles son en la conclusión del  convenio arbitral y en la protocolización del laudo; pero además, y desde la Ley 60/ 2003, el notario puede ser árbitro"

Según la Ley 60/2003 en el arbitraje de derecho e interno los árbitros deberían ser abogados en ejercicio si las partes no hubiesen pactado otra cosa. Es la nueva redacción del apartado 1 del artículo 15, introducida por la Ley 11/2011, la que sustituye el requisito de “abogado en ejercicio“ por el de jurista.
El legislador en el Preámbulo de dicha Ley lo justifica “como una mejor estructuración del nombramiento de los árbitros, abriendo el abanico de profesionales, con conocimientos jurídicos que pueden intervenir en el mismo, cuando se trata de un arbitraje de derecho”.
Esta modificación tan significativa en quien puede ser árbitro no se recogía ni el Anteproyecto de Ley de 19 de febrero de 2010 ni en el Proyecto de Ley de 16 de julo de 2010. Se introdujo durante la tramitación parlamentaria, en concreto, en el Informe de la Ponencia se recoge debido a una enmienda transaccional, pudiendo señalarse que en una de las enmiendas se justificaba en “dar cabida en los arbitrajes a juristas, ampliando el espectro de la capacitación para ser árbitro a aquellas profesiones  en las que reside el conocimiento especializado del derecho”.
La nueva redacción del artículo 15, en el sentido expuesto, se aprobó por la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados con competencia legislativa plena el 22 de febrero de 2011, sin ninguna modificación posterior, siendo el texto legal definitivo.
La doctrina ya había señalado que era incomprensible la anterior limitación a la figura del abogado sin que pudiera justificarse la exclusión respecto de notarios  y registradores por el hecho, como se llegó a afirmar, de que en algunos casos existiese el riesgo de un demérito de la independencia que corresponde a los prestadores de fe pública, ya la independencia es una cualidad que la Ley exige a todo árbitro y el Tribunal jurisdiccional, en el caso de nombramiento judicial de los árbitros, debe tomar las medidas que sean necesarias para garantizarla (artículo 15.6 LA).
Además de la posibilidad de ser árbitro no debemos olvidar que en la fase inicial del arbitraje, en lo que podemos considerar su germen, el convenio arbitral, ya que salvo en los supuestos del denominado convenio presunto no puede existir procedimiento arbitral alguno si previamente no existe convenio, el notario participa activamente asesorando sobre su conveniencia, atendiendo siempre a la solución más idónea para el caso concreto y no, en palabras de Hinojosa Segovia, como medio para “huir” del proceso judicial; configurándolo jurídica y formalmente en su función de redacción de los documentos que autoriza, y ello aunque se trate de otorgamientos con arreglo a minuta o elevaciones a público ya que ambos son autorizaciones de documentos que el notario asume y por tanto sujetos al artículo 17 bis LN.  

"Además de la posibilidad de ser árbitro no debemos olvidar que en la fase inicial del arbitraje el convenio arbitral el notario participa activamente asesorando sobre su conveniencia, atendiendo siempre a la solución más idónea para el caso concreto"

El notario, en los documentos que autorice, deberá asegurarse de que las cuestiones objeto del convenio arbitral sean de libre disposición, asesorará sobre la clase de arbitraje (de derecho o de equidad), el número de árbitros, sobre si el arbitraje es institucional o “ad hoc” y sobre las distintas Cortes Arbitrales existentes en caso de que los otorgantes opten por arbitraje institucional, siendo siempre las partes las que tras el debido asesoramiento presten su consentimiento libre e informado.
Y concluyo recordando las palabras de Rodríguez Adrados que nos dice que el notario tiene que aconsejar, tiene que prevenir, tiene que adecuar, tiene que asistir, tiene que redactar y es precisamente en estas actuaciones donde tiene que ser imparcial.