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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

CRISTINA MARQUÉS MOSQUERA
Notario de Fuenlabrada

El día 9 de abril de 2015 la notario de Fuenlabrada, Cristina Marqués, dedicó su ponencia a un tema de gran interés y actualidad bajo el título: “La mediación: una negociación asistida alternativa a la jurisdicción”.

La mediación es una forma de negociar en que todo el proceso es dirigido por un tercero imparcial, el mediador, cuyo principal objetivo es la obtención de un acuerdo que resulte satisfactorio para ambas partes, por lo que en una primera aproximación podríamos definir la mediación como el arte de conseguir que dos partes en conflicto lleguen a una solución acorde con sus respectivas necesidades.
No es propiamente una alternativa a la Jurisdicción ordinaria, como puede serlo el arbitraje, donde un tercero resuelve la disputa entre la partes mediante un laudo con fuerza ejecutiva, aunque ciertamente, de llegarse a un acuerdo, servirá para evitar tener que acudir a los tribunales de justicia, por lo puede calificarse de complementaria a la Jurisdicción.

Se pueden distinguir, en términos generales, tres clases de mediación, las cuales se diferencian no sólo por las técnicas empleadas por el mediador, sino también por la finalidad concreta perseguida: la mediación evaluativa, que es la que más se aproxima a la idea que la mayoría de la gente tiene de la mediación, porque en ella el mediador adopta una actitud proactiva; la mediación transformativa, que tiene por finalidad primordial trabajar con las partes para ayudarlas a cambiar la calidad de su interacción en el conflicto de negativa y destructiva a positiva y constructiva mientras debaten y exploran diversos temas y posibilidades de solución; y la mediación facilitadora, que trata de crear un marco en el que las partes pongan sobre la mesa sus verdaderos intereses para que ellas mismas, dirigidas por el mediador, puedan llegar a un acuerdo que sea lo más satisfactorio posible para ambas, sin que el mediador proponga soluciones o emita opiniones a lo largo del proceso.
La definición legal la encontramos en el artículo 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, a cuyo tenor: “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

"La mediación puede definirse como el arte de conseguir que dos partes en conflicto lleguen a una solución acorde con sus respectivas necesidades"

No son pocos los compañeros de profesión y los abogados en ejercicio que creen que en la labor que realizan en el día a día están continuamente mediando. Sin embargo, la mediación es algo distinto: sea cual sea el tipo de mediación que desarrolle el mediador, en el proceso, que habrá de dirigir con habilidad, tendrá que aplicar técnicas de negociación y psicológicas, para que sean las partes –y esto es lo más importante- las que lleguen al acuerdo.
Y en cuanto a los abogados, les corresponde desempeñar un papel fundamental en la mediación: asesorar a sus clientes a lo largo del proceso de aproximación de las partes y de toma de decisiones dirigido por el mediador y redactar, en su caso, el acuerdo alcanzado.
La mediación, al igual que el arbitraje, se enmarca dentro de las Alternative Dispute Resolutions, más conocidas como ADRs o sistemas alternativos de solución de conflictos, cuya irrupción y auge se debe en gran parte a los estudiosos de la Harvard Law School que allá por los años sesenta empezaron a analizar qué vías o medios eran eficaces para conseguir una solución a los conflictos planteados fuera del ámbito judicial, así como a estudiar las mejores técnicas de negociación.
Muchas son las ventajas que pueden atribuirse a la mediación frente a otros métodos de solución de conflictos y a la jurisdicción ordinaria: el ser un procedimiento totalmente voluntario de manera que en todo momento las parten mantienen el control de sus decisiones; una mayor flexibilidad tanto procedimental como en cuanto al posible acuerdo a que puede llegarse como resultado de la misma; un menor coste económico, temporal y emocional; y el hecho de garantizar a las partes la posibilidad de preservar su intimidad y reputación, dada la confidencialidad que rige en el procedimiento.
Si hablamos de su naturaleza jurídica, la mediación no es propiamente un contrato sino que tiene naturaleza procedimental, y como tal, está sujeta a una serie de principios y dotada de una serie de características. Por el contrario, donde sí que existe cierto paralelismo es entre la transacción regulada en los artículos 1810 y siguientes del Código civil y el acuerdo de mediación a que pueden llegar las partes como consecuencia del procedimiento, ya que ambos  gozan de naturaleza contractual y carecen per se de eficacia ejecutiva.

"Sea cual sea el tipo de mediación que desarrolle el mediador, en el proceso, que habrá de dirigir con habilidad, tendrá que aplicar técnicas de negociación y psicológicas, para que sean las partes –y esto es lo más importante- las que lleguen al acuerdo"

Se encuentra regulada en nuestro ordenamiento en la Ley 5/2012 citada que traspuso fuera de plazo la Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que tenía por objetivo establecer unas normas de obligado cumplimiento para los Estados miembros con el fin de fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en materia mercantil y civil, sin perjuicio de la posible aplicación de estas disposiciones a procedimientos y litigios de carácter nacional. A su vez, la Ley de Mediación ha sido desarrollada con cierto retraso por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, el cual, además de crear el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, regula no sólo los requisitos que ha de cumplir el mediador para ejercer como tal, sino también el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos.
En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de Mediación, la misma tiene por objeto “las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable”,  si bien se excluyen expresamente la mediación penal, laboral, en materia de consumo y con las Administraciones públicas, pero esto no quiere decir que no quepa mediar en estas materias, sino sencillamente que no les resulta de aplicación la Ley 5/2012. De hecho, el Consejo General del Poder Judicial ha elaborado un “Protocolo de mediación penal” abogando por la necesaria homogeneización en el territorio nacional de la implantación del procedimiento de mediación dentro del proceso penal vigente con una finalidad concreta: la reparación del daño causado a la víctima. Del mismo modo, la mediación está llamada a ser útil también en campos como el derecho laboral donde ya existe regulación sectorial, en materia de consumo o inclusive en el campo del Derecho Administrativo, siempre que se trate de materias en que el Estado tenga la posibilidad de negociar.
Ahora bien, de todo el amplio espectro de materias en que la mediación puede resultar útil, los ámbitos en que la mediación puede resultar especialmente fructífera son aquéllos en que las partes están llamadas a continuar manteniendo una relación en el futuro: conflictos de índole familiar, vecinales, de carácter empresarial etc. En todos estos casos la mediación, en la medida en que tiende a restaurar, preservar e incluso mejorar la comunicación y la relación preexistente entre las partes, puede resultar doblemente útil: como medio para alcanzar acuerdos y como instrumento que no sólo evite el deterioro de las relaciones personales o comerciales entre las partes sino que permita, llegado el entendimiento entre ambas, mantener lazos de unión en el futuro.
La Ley de Mediación recoge los requisitos exigibles para ser mediador, habiendo sido objeto de desarrollo por el Reglamento la formación específica requerida. Además define en su artículo 5 las instituciones de mediación como aquellas “que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores …”. Por tanto, pueden distinguirse dos supuestos: aquellos en que lo que eligen las partes es a la institución que administra la mediación y elige al mediador o mediadores concretos para cada supuesto pero que no presta el servicio directamente, y la mediación que podríamos llamar “ad hoc”, es decir, cuando las partes en lugar de encomendar la mediación a una institución de mediación eligen directamente a un mediador determinado que será el que lleve a cabo la mediación. Lo que no está tan claro, a la luz del propio tenor de la Ley de Mediación y de la Ley de Sociedades Profesionales, es si solo pueden ser mediadores las personas físicas o si también pueden ser nombradas mediadores personas jurídicas que tenga por objeto social la mediación y si, en este último caso, puede o debe esa persona jurídica adoptar la forma de sociedad profesional.

"La mediación, al igual que el arbitraje, se enmarca dentro de las Alternative Dispute Resolutions cuya irrupción y auge se debe en gran parte a los estudiosos de la Harvard Law School que allá por los años sesenta empezaron a analizar qué vías o medios eran eficaces para conseguir una solución a los conflictos planteados fuera del ámbito judicial, así como a estudiar las mejores técnicas de negociación"

Lo cierto es que el artículo 11.1 de la Ley de Mediación, tras señalar que “pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles”, establece que “Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley”. Por ello, teniendo en cuenta además el hecho de ser la Ley de Mediación posterior a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales y la propia doctrina desarrollada por la DGRN en relación con los administradores concursales, cabe defender la posible constitución de sociedades profesionales que tengan por objeto la mediación, aunque la misma no encaje propiamente en la definición que de actividad profesional ofrece la citada Ley de Sociedades Profesionales.
En cuanto a los principios rectores de toda mediación, en primer lugar, nos encontramos con la voluntariedad, tanto para someterse al proceso como en cuanto a su finalización. Discutible es la eficacia del pacto inter partes de sometimiento a mediación, así como si el hecho de configurarse la mediación como obligatoria para determinadas materias, posibilidad que defienden ciertos sectores doctrinales, puede entenderse que atenta contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por su parte, el mediador está sometido al deber de imparcialidad y neutralidad con el fin de garantizar la igualdad de las partes. Y tanto el mediador como las personas que participen en la mediación estarán sujetas al deber de confidencialidad. Estas últimas, además, habrán de actuar conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.
En sede de eficacia, lo más importante es que el acuerdo de mediación no tiene fuerza ejecutiva per se, sino que se requiere su homologación judicial o la elevación a público del mismo, labor en la cual el notario autorizante habrá de desplegar un control de legalidad.

"La mediación puede resultar especialmente fructífera son aquéllos en que las partes están llamadas a continuar manteniendo una relación en el futuro: conflictos de índole familiar, vecinales, de carácter empresarial"

Finalmente, resulta obligado mencionar la figura del mediador concursal que introdujo Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización con la finalidad primordial de introducir en nuestro país el acuerdo extrajudicial de pagos, un mecanismo de negociación extrajudicial de las deudas de los empresarios en el que la principal característica es la intervención de un “profesional idóneo e independiente” que ayude al empresario a salir de una situación de insolvencia mediante la obtención de un acuerdo que pueda, de un lado, satisfacer a los acreedores, y de otro, salvar la empresa. Para ello, el legislador crea la figura del “mediador concursal”, terminología ésta un tanto inexacta ya que precisamente su misión consiste en evitar la declaración de concurso del empresario y no puede hablarse de mediador en sentido técnico, ya que no sólo se atribuye al mediador un papel claramente directivo –será él el que elabore el plan de pagos y viabilidad- sino que existe la posibilidad de que aquél que hubiese mediado se convierta luego en administrador concursal y como tal, con amplias facultades de decisión en el marco del procedimiento liquidatorio, quedando en entredicho los principios de imparcialidad y neutralidad del mediador y la confidencialidad que deben inspirar todo proceso de mediación. Estamos por tanto ante una figura híbrida, a caballo entre el mediador y el administrador concursal, que más bien podríamos calificar de “negociador”, dado el papel activo que se le atribuye en el impulso del acuerdo extrajudicial de pagos.
Toda la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos y del llamado beneficio de la segunda oportunidad que se favorece a través del mismo, ha quedado modificada de forma sustancial por la reciente reforma en esta materia operada por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y otras Medidas de Orden Social, en la cual no sólo se han modificado los requisitos a cumplir por el deudor empresario para poder acudir al acuerdo extrajudicial de pagos y se ha alterado la posición de los acreedores con garantía real –hasta la fecha inmunes a este tipo de procedimientos- sino que además hay que destacar las siguientes novedades: en primer lugar, de resultar infructuoso el acuerdo extrajudicial de pagos, ya no se impone necesariamente la apertura de la fase de liquidación, sino que se declaran aplicables las normas del procedimiento abreviado y se contempla la posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio; en segundo lugar, se ha modificado el régimen de segunda oportunidad para el deudor persona natural configurándose la exoneración del pasivo insatisfecho como provisional, además de introducirse una nueva vía para lograrla mediante la aceptación por parte del deudor de un plan de pagos; y finalmente, se ha introducido la posibilidad de que los consumidores también puedan acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, si bien con la particularidad de que, en este caso, se atribuye en primer lugar al notario del domicilio de deudor ante el que deberá presentarse la solicitud la condición de “negociador”, de manera que solo si el notario requerido lo estima conveniente, procederá al nombramiento de mediador concursal y en otro caso, será el mismo notario el que “impulsará” las negociaciones entre el deudor y sus acreedores.
En conclusión, la mediación es una figura que puede resultar muy útil no solo en la labor de desatascar los tribunales de justicia sino en la búsqueda y consecución de acuerdos satisfactorios para los ciudadanos y consiguiente reducción de la litigiosidad. Pero para que la mediación dé frutos es necesario llevar a cabo, de un lado, una labor de difusión de la misma, explicando en qué consiste y los posibles beneficios que se pueden derivar de su utilización, en la cual no solo los jueces y secretarios judiciales sino también todos los profesionales del derecho estamos llamados a desarrollar una importante labor; y de otro, un trabajo de formación de los mediadores que garantice una actuación de los mismos que sea a la vez profesional, fructífera e impecable en cuanto al debido respeto a los principios informadores de la mediación.