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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

ENRIQUE BRANCÓS
Notario de Barcelona

El pasado día 5 de marzo del año en curso, Enrique Brancós notario de Barcelona,  dentro del curso académico 2014/2015 organizado por la Academia Matritense del Notariado, dictó la interesante conferencia “Circulación de escrituras públicas en la Unión Europea”.

La escritura pública como concepto autónomo del derecho de la Unión Europea.
En el Derecho de la Unión Europea los documentos públicos extrajudiciales constituyen a día de hoy lo que ha venido en llamarse concepto autónomo de derecho comunitario, entendiendo por tal aquél concepto jurídico que, aunque tenga equivalentes en los ordenamientos de los Estados miembros, adquiere naturaleza propia y está sometido a un régimen diferenciado en el ordenamiento supranacional.
En el acervo comunitario, el documento público extrajudicial -del que la escritura pública es una especie- se ve reflejado
- en las definiciones de documento público extrajudicial contenidas en el Reglamento 805/2004, Título Ejecutivo Europeo; en el Reglamento 4/2009, Obligaciones de alimentos; en el Reglamento 650/2012, Sucesiones; y en el Reglamento 1215/2012, Bruselas I, bis.

- en el reconocimiento de efectos, aún sin una propia definición del documento público, en el Reglamento 1348/2000, sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, sustituido por el Reglamento 1393/2007; en el Reglamento 2157/2001, Estatuto de la Sociedad Anónima Europea; y en el Reglamento 2201/2003 Bruselas II (matrimonio).
- y en sentencias entre las que merece destacarse, además de Unibank, la Sentencia TJUE de 25 de junio de 2009, Roda Golf&Beach Resort, S.L. que entiende que el documento notarial encaja dentro de los documentos objeto de traslado y notificación al igual que los judiciales, y la Sentencia TJUE de 24 de mayo de 2011, en la que el Abogado General, Pedro Cruz Villalón considera que la escritura pública merece ser considerada documento público por cuanto el notario efectúa el examen de legalidad del acto en el proceso de "autenticar".
En un terreno más general, contemplan este desarrollo conceptual del documento público,
- en el año 2009, el Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, que explicita la intención de establecer documentos europeos auténticos... a largo plazo
- en el año 2010, el Informe sobre la ciudadanía de la UE 2010. La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE y el Libro Verde para promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de las certificaciones de estado civil.
- en el año 2013, la Propuesta de Reglamento 2013/0119 (COD), del Parlamento Europeo y del Consejo, tendente a favorecer la libre circulación de ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y modificando el reglamento (UE) nº 102/2012.

"En el Derecho de la Unión Europea los documentos públicos extrajudiciales constituyen a día de hoy lo que ha venido en llamarse concepto autónomo de derecho comunitario"

A través de todas estas disposiciones puede afirmarse que se ha consolidado un concepto autónomo de derecho comunitario que construye el documento público extrajudicial -y, por ende, la escritura pública- caracterizado por las notas siguientes:
a) tener fuerza ejecutiva, en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido.
b) emanar de una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin del Estado del que provenga
c) gozar de autenticidad, que abarque el contenido del documento y no sólo, por ejemplo, la firma (y la fecha). En palabras del considerando 62 del Reglamento 650/2012 de Sucesiones: "La autenticidad de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este". De este considerando conviene retener dos ideas adicionales:
d) la autenticidad como concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea y
e) la autenticidad como consecuencia de un llamado "proceso de autenticación" que desarrolla el "autorizante" en tanto que funcionario o delegatario de una función pública.
Vemos, pues, que aquello que a lo largo de los Convenios y Reglamentos citados se ha denominado autenticidad, en el Considerando 62 del Reglamento 650/2012, de Sucesiones pasa a ser un concepto autónomo de carácter supranacional que se construye a partir de aspectos tales como su presunción de veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y, muy especialmente, el procedimiento por el cual se formaliza éste.
El Abogado General del caso Unibank, Antonio La Pérgola, recogiendo las ideas del Informe Jenard-Moeller a propósito del Convenio de Lugano, entendió que autenticar significa conferir certeza al documento no sólo en cuanto a sus elementos formales (fecha y firma) sino también en cuanto a los elementos relativos al contenido. En palabras del Abogado General La Pérgola este proceso de "autenticación" sería "un proceso de otorgamiento del documento que no sólo implica la participación de las partes interesadas, sino también otra persona encargada, precisamente, de autorizar el propio documento y conferirle el carácter de documento público".
En este proceso de formalización, siguiendo las palabras del Abogado General Pedro Cruz Villalón en la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de mayo de 2011, el notario efectúa (a petición de parte o ex lege) el examen de legalidad del acto del que da fe, que de no reunirla no autorizaría. Dice, literalmente, "es también cierto que el notario debe negarse a autentificar un acto o un contrato que no reúna los requisitos legalmente exigidos, con independencia de la voluntad de las partes".
El acervo comunitario tampoco deja lugar a dudas sobre que la escritura pública --desconocida en los países del Common Law pero con profunda raigambre en los del Civil Law, pues hay notarios fedatarios públicos en 22 de los 28 países de la UE-- participa de las características de este concepto autónomo "autenticidad" del documento público tal como lo define el antecedente 62 del Reglamento de Sucesiones.

"La autenticidad de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este"

Como distingue claramente la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008, conocida como Resolución Medina:
- la institución del documento público no existe en los sistemas de Common Law, en particular, en el Derecho de Inglaterra y Gales o en los países nórdicos; considerando que aunque en Inglaterra y Gales existen solicitors (abogados-procuradores) que actúan como notarios públicos y hay scrivener notaries (notarios), estos juristas no pueden establecer documentos públicos, sino simplemente certificar firmas y, en consecuencia, a la hora de adoptar legislación sobre documentos públicos europeos deben tomarse medidas para garantizar que no pueda haber confusión a este respecto
- no deben escatimarse esfuerzos para garantizar que los profesionales del Derecho de sistemas de Common Law conozcan el trabajo de los funcionarios públicos de los sistemas de Civil Law y las ventajas potenciales para sus clientes -en términos, en particular, de seguridad jurídica- del uso de documentos públicos en las transacciones que se propongan concluir en los países en los que se usen tales instrumentos.
Con mayor precisión, en España al proceso de "autenticación" le denominamos "autorización", expresión que comprende tanto la idea de autoría del documento por el notario recogiendo la voluntad de las partes, como la idea de intervención de autoridad delegada del Estado por la que se confiere al documento una especial eficacia ejecutiva, probatoria y legitimadora.

Control de la regularidad material o de fondo del documento público: cautelas en la aceptación y ejecución del documento público extranjero

Las cautelas para que el contenido de un determinado documento público extrajudicial elaborado en el Estado miembro de origen no colisione abiertamente con el sentir jurídico del Estado miembro requerido han pasado por varias fases:
1. El exequátur,
2. La declaración abreviada de ejecutividad (Ej.: artículo 38 y ss. del Reglamento Bruselas I), que sigue un modelo normalizado que se completa en el Estado de destino para acreditar la ejecutividad de un documento público en dicho Estado por ser ejecutivo en el de origen.
3. La llamada aceptación del documento público.
4. La certificación europea (Ej.: el Título Ejecutivo Europeo, el Certificado Sucesorio Europeo y, en la misma línea el artículo 32 de la Propuesta de Reglamento de regímenes económicos matrimoniales y el artículo 28 de la Propuesta de Reglamento de las uniones registradas)
Los Reglamentos europeos "de última generación", aceptan el documento público directamente. No exigen exequátur o declaración abreviada de ejecutividad, pues introducen una nueva dimensión a la eficacia probatoria de los documentos públicos al incluir, expresamente, la presunción de validez del acto que incorporan por el mero hecho de presumirse válidos en origen y en base al principio de confianza mutua. Baste recordar el artículo 59 del Reglamento de Sucesiones cuando dice: Aceptacio´n de documentos pu´blicos. 1. Los documentos pu´blicos expedidos en un Estado miembro tendra´n en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto ma´s parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden pu´blico del Estado miembro requerido".
Los Certificados Europeos van aún más lejos, pues en los certificados desaparece la idea de orden público del Estado de recepción. El Certificado incorpora un valor probatorio propio, sin referentes estatales, que debe ser aceptado en cuanto tal por los Estados miembros y con una eficacia pretendidamente uniforme en todos ellos.

"Los Reglamentos europeos 'de última generación', aceptan el documento público directamente"

Así pues, la escritura pública, tiene reconocida dentro de la Unión Europea -sin necesidad de exequátur y por una vía cada vez más directa- tanto la ejecutividad en juicio como la aceptación extrajudicial. Su fuerza deriva del concepto autónomo de autenticidad como consecuencia del proceso de "autenticación" o autorización.
Dicho proceso de autorización convierte a la escritura pública en un instrumento idóneo, por su fiabilidad, para el tráfico jurídico internacional, para su ejecutividad en juicio y para su attuazione extrajudicial en el Estado de destino, entendiendo la attuazione en los términos del artículo 68 de la Ley italiana 218/95: "...la utilización del acto -notarial- más allá de los casos en que se pretende la ejecución forzosa, en tanto se requiera la intervención o la actividad administrativa o judicial. Es el caso de la inscripción o la transcripción en los registros públicos".

Control de la regularidad formal del documento público: legalizaciones, apostillas y documento electrónico

Hasta aquí nos hemos referido a la presunción de validez del negocio, a la llamada "autenticidad de fondo". Toca ahora analizar los sistemas de control de la validez del documento en sí mismo. Entre los métodos en funcionamiento podemos citar:
1. La legalización diplomática, mejorada y agilizada en España en 2013 mediante el uso de una etiqueta adhesiva transparente que se estampa directamente sobre la firma del funcionario competente para legalizar en la Embajada o Consulado españoles con sede el país de origen del documento eliminando la posterior intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores.
2. La apostilla, que certifica la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, pero no el contenido del documento.
3. Los Convenios internacionales que fomentan la admisión de determinados documentos sin legalización.
Pero quisiera centrarme en dos técnicas más modernas:
1. El llamado Sistema IMI, regulado en el Reglamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior en trámite de revisión por la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1021/2012 (2013).
2. La apostilla electrónica, pese a que ésta última no es de aplicación a los documentos autorizados por notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario, que únicamente pueden ser apostillados en soporte papel (Art. 11, Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo).
El sistema IMI parte de la utilización de modelos estándar multilingües que en principio deben ser aceptados por el Estado de recepción pero que, en el caso de que la autoridad o funcionario destinatario tenga dudas sobre su autenticidad puede verificarlos mediante un procedimiento rápido de comprobación cerca de las autoridades del Estado de origen emisor del documento público.
Por su parte, la apostilla electrónica, sistema e-register, se basa en la existencia de un registro electrónico de apostillas que pueden consultarse mediante un Código Seguro de Verificación. Resulta indiferente que el documento apostillado esté redactado en soporte papel o electrónico, lo que es objeto de consulta es la apostilla en sí y está previsto que el documento en soporte papel pueda ser escaneado para anexarlo. En el registro electrónico queda constancia del número y fecha de la apostilla, del nombre, la capacidad en la que firma el signatario del documento público apostillado, la imagen de la apostilla emitida y la huella electrónica de los documentos digitalizados. Durante 25 años y a través del número de registro, de la fecha de emisión y del Código Seguro de Verificación las autoridades de otro Estado o sus ciudadanos pueden confirmar la veracidad de la apostilla por internet.
La pregunta que se infiere a continuación cae por su peso: ¿sería necesaria la apostilla si las escrituras públicas se redactaran en soporte electrónico, el notariado europeo se constituyera en sede electrónica y se diera al interesado un Código Seguro de Verificación, que le permitiera a él o a las personas o autoridades a quienes facilitara el Código acceder al documento para verificarlo?

"El soporte, material o inmaterial de la escritura pública, es indiferente. Lo que convierte al documento del notario en escritura pública es la actividad de éste delegada por el Estado y desarrollada en régimen de inmediatividad con los otorgantes"

El acceso a la escritura pública a través de la sede electrónica del notariado mediante un Código Seguro de Verificación presenta, sin que fueran precisos grandes retoques legislativos, una doble ventaja para su circulación internacional:
1. Hace innecesaria la legalización, la apostilla o los procedimientos abreviados de comprobación.
2. Supera un serio problema de orden técnico-jurídico: el de la apariencia creada por la escritura pública y la accesibilidad a las posteriores modificaciones. En efecto, cuando se emite la copia auténtica ésta pasa a vivir en el tráfico una vida independiente de la escritura matriz. La matriz y su trasunto, la copia auténtica, crean una apariencia en el tráfico jurídico. El problema se presenta en el momento en que el derecho que exterioriza esta apariencia desaparece por una posterior escritura que lo modifica o extingue. El derecho queda extinguido pero la copia auténtica sigue circulando y generando una apariencia ya inexistente. Si en lugar de descansar en la apariencia generada por una copia auténtica que se independiza de la matriz, el sistema pivota directamente sobre dicha escritura matriz que se consulta mediante un Código Seguro de Verificación, no cabe ya dicha vida separada entre matriz y copia y se mejora la efectividad de la escritura porque no sólo permite crear una apariencia válida para el tráfico sino también destruirla cuando procede. Basta imaginar el supuesto de revocación de un poder, al efectuar la consulta de la escritura de poder mediante el Código Seguro de Verificación aparecerá cancelada la información por la extinción del poder. La copia, en cambio, hay que retirarla, lo que no siempre es posible por la distancia geográfica o porque el apoderado manifiesta que la ha extraviado. Si algunos especialistas temían que un sistema de documento electrónico permitiera que se bajasen a soporte papel e imprimiesen copias sin límite de número distorsionando el valor de la copia auténtica como título de legitimación sujeto a control, nada más lejos del sistema de Código Seguro de Verificación, puesto que se apoya en la matriz y no en la copia. Ello no impide, por otra parte que se sigan expidiendo por el Notario copias auténticas en soporte papel de la que quedará la correspondiente nota en el protocolo, consultable a su vez.
Nuestra legislación notarial no contempla hoy por hoy la escritura matriz electrónica, sólo trata de las copias electrónicas auténticas. Obviamente, sin modificación legal es difícilmente sostenible lo que se dice aquí, pero no por ello es menos útil para enfocar el futuro más o menos próximo de la escritura pública. Tampoco conviene echar en saco roto la idea consistente en mantener el protocolo en soporte papel y facilitar las operaciones con otro protocolo electrónico paralelo que ha de ser fiel reflejo del primero.
No obstante, la Unión Internacional del Notariado no es ajena a la revolución que comporta la escritura electrónica. Algunos países, como Francia con el sistema tele@ctes o los Países Bajos con el KikAkte, han dado ya el paso hacia la escritura pública en soporte electrónico. El archivo de los documentos en tres ordenadores geográficamente distantes, los programas automáticos de migración de datos en caso de cambio de la tecnología y los OCR (optical character recognition) que permiten localizar textos a partir de cualquier palabra del mismo, aseguran la conservación, estabilidad y facilidad de consulta de los protocolos.
Las recomendaciones aprobadas por la Asamblea General de la Unión Internacional del Notariado -UINL- en Budapest el 10 de octubre de 2014, van en el mismo sentido. Concluyen que:
1. El soporte, material o inmaterial de la escritura pública, es indiferente. Lo que convierte al documento del notario en escritura pública es la actividad de éste delegada por el Estado y desarrollada en régimen de inmediatividad con los otorgantes, que va más allá de lo que es la mera identificación de los intervinientes o de la autenticidad de las firmas. En el documento electrónico la intervención del notario sigue respondiendo a sus finalidades: la identificación de los comparecientes, el juicio de capacidad de los mismos, la calificación de las facultades representativas, en su caso, la información del consentimiento, la depuración de posibles vicios del negocio, el control de legalidad material o de fondo, el control de licencias y autorizaciones, la prevención del blanqueo de capitales, la recogida y comunicación de datos a efectos fiscales, catastrales, urbanísticos, de política de vivienda y ocupación de suelo, de protección de la agricultura, de protección del medio ambiente, de ejercicio de los derechos de adquisición preferente de carácter público o privado, etc. El interés público -y no sólo privado- en la consecución de estas finalidades -que es determinante de que la función notarial se considere una función pública- queda salvaguardado. Con todo, no debe cerrarse el debate sobre la oportunidad del soporte papel en los archivos de larga duración ante la posibilidad de que los archivos en soporte electrónico se desvanezcan al cabo de unas décadas o la obsolescencia técnica los haga ilegibles. Una alternativa podría consistir en el mantenimiento del protocolo en soporte papel y la creación, como ya se ha apuntado, de un protocolo paralelo soporte electrónico para mejorar su operatividad.
2. La copia electrónica de la escritura pública no rompe la llamada "cadena de autenticidad" si se emite con las garantías correspondientes. La escritura pública puede remitirse electrónicamente a los registros y catastros en soporte electrónico. Por orden cronológico, la copia electrónica de la escritura en España, el sistema KIKakte holandés y el tele@actes francés, demuestran que es perfectamente posible y seguro remitir copias electrónicas de las escrituras a los registros.
3. Algunos documentos del protocolo pueden darse a conocer con efectos frente a terceros a través de la técnica de los códigos seguros de verificación CSV del documento matriz u original. También la revocación o modificación resulta más segura por el simple procedimiento de cancelar el código de verificación.
Como decía un reciente artículo editorial de la revista Escritura Pública , son precisamente las garantías que incorpora el documento notarial las que lo hacen especialmente útil en el tráfico jurídico internacional. El Estado, confiando la dación de fe a los notarios, dota a la escritura pública de una fiabilidad de forma y de fondo que la convierte en instrumento especialmente hábil para las transacciones con elementos de extranjería. Recibir una escritura pública procedente de otro país es saber que las partes han sido debidamente identificadas; que están legitimadas para la realización del acto o contrato; que su consentimiento ha sido debidamente informado; que es altamente improbable la concurrencia de vicios; que el acto o negocio es acorde con la legalidad; que se han ejercido sobre el mismo los controles administrativos de obligado cumplimiento; que el documento es inalterable; que se conserva aunque el funcionario que lo autorizó cese en su ejercicio; que está disponible para cualquier control o comprobación posterior, y que, detalle no menor, el funcionario o autorizante se hace responsable del mismo estampando en él su firma.
Los soportes electrónicos sólo han de permitir la comunicación y comprobación instantánea de los documentos públicos cualquier que sea el lugar del mundo en que se encuentren. Un Código Seguro de Verificación a través de la una sede electrónica de los notarios de la UE facilitaría enormemente, la libre circulación de personas y bienes en la línea que pretende el Programa de La Haya, pues podría prescindirse de las apostillas u otras formas de legalización. La realidad del documento, además de la garantía aportada por la intervención del notario como funcionario, podría constatarse directamente sobre su matriz electrónica en poder del notario.

"La copia electrónica de la escritura pública no rompe la llamada "cadena de autenticidad" si se emite con las garantías correspondientes"

Se trataría en suma de trasladar a la escritura el sistema que ya funciona para la apostilla electrónica, que permite efectuar el cotejo a partir del documento electrónico original mediante el Código Seguro de Verificación a través, en este caso, de la Sede Electrónica de la Red Notarial Europea.

Importancia de la red notarial europea y de EUFIDES

En palabras del artículo editorial de Escritura Pública antes citado: Dentro de esta línea de pensamiento, el programa EUFIDES añade la posibilidad de colaboración a distancia y en relación con un mismo documento público de dos o más notarios situados en países distintos, que bien pueden ser el de cada uno de los otorgantes o el del lugar de situación de la finca, en su caso. Gracias a la firma electrónica notarial, los notarios situados en distintos países pueden asesorar y recoger el consentimiento de otorgantes geográficamente distantes acudiendo al simple procedimiento consistente en que el documento sea inicialmente autorizado u homologado por el notario que mayor proximidad tenga con la ley que va a resultar de aplicación al fondo del asunto, que previamente habrá acomodado a otras posibles legislaciones concurrentes con la colaboración de los demás notarios intervinientes, y en pocos instantes éste sea ratificado por los restantes otorgantes ante sus notarios y en su propio domicilio.
La colaboración internacional a través de EUFIDES presenta ventajas indudables para operar en este marco:
1. Elimina de raíz el problema de los llamados documentos equivalentes y del control de equivalencia. Cuando se exija la forma notarial en el Estado de recepción ésta quedará siempre cumplida por el notario del Estado de radicación de la finca. Los restantes notarios, amén de aportar su conocimiento de la legislación extranjera en aquellos aspectos que puedan ser de aplicación, autorizarán las correspondientes escrituras de poder, adhesión o ratificación al negocio principal autorizado u homologado por el notario de radicación del inmueble.
2. Por la misma razón se evita la legalización diplomática o la apostilla de las escrituras públicas extranjeras, que podrán ser comprobadas directamente en origen si se complementa el sistema de matriz electrónica con el Código Seguro de Verificación a través de la Red Notarial europea.
3. El control de legalidad notarial se efectúa en el momento del otorgamiento y no en momentos posteriores y una vez entregado el precio o contraprestación. Es de fácil constatación que los documentos extranjeros acostumbran a tener problemas de difícil solución cuando, a posteriori, tratan de acceder al registro de la propiedad español.
4. La conexión telemática a través de EUFIDES es instantánea, evitando desplazamientos y dilaciones. Puede decirse que hay completa unidad de acto, salvada la distancia con la remisión por los respectivos notarios y mediante su firma electrónica tanto del documento principal como de su aceptación.
5. La colaboración notarial no implica necesariamente un incremento de costes, como hoy no la implica en España la intervención de pólizas mercantiles por dos o más notarios.

A modo de conclusión

Disponemos de un documento público, la escritura pública, de un especial valor probatorio, legitimador y ejecutivo, reconocido bajo el concepto de "autenticidad" erigida en concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea.
Llegados a este punto es importante para conseguir el espacio de libertad, seguridad y justicia que persigue el Programa de La Haya, así como un mercado interior eficaz, que tales documentos públicos de especial valor puedan circular dentro de la UE con rapidez y seguridad. La escritura pública y su copia electrónica, los sistemas de colaboración internacional entre notarios a través de EUFIDES y los sistemas de comprobación de los documentos notariales a través de los Códigos Seguros de Verificación dentro de la Red Notarial Europea han de permitir tanto el otorgamiento como la comprobación instantánea y a distancia de las escritura públicas autorizadas en cualquier país de dicha Red.
En definitiva, disponemos de las bases jurídicas y de los elementos tecnológicos suficientes para que la escritura pública aporte un avance sustancial en la realización del Programa de La Haya. Se está a un paso de hacer realidad en cuanto a la escritura pública el objetivo de establecer a largo plazo documentos europeos auténticos que fijó en el año 2009 el Programa de Estocolmo. Bastaría con dar ese paso.