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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

JAVIER FEÁS COSTILLA
Notario de Sevilla

El autor resume su conferencia “El alquiler notarial: eficacia privilegiada de la escritura de arrendamiento”, dictada el dia 22 de enero de 2015 dentro del curso académico 2014/2015 de la Academia Matritense del Notariado.

La escritura de herencia tiene el futuro asegurado, según vayamos muriendo los hombres y mujeres de lo que yo llamo la generación del doble boom: los que somos a la vez hijos del baby boom y padres del boom inmobiliario. La escritura de compraventa de vivienda, contrariamente, podría estar llamada a convertirse en un documento residual, como en estos años de crisis tras el pinchazo de la burbuja.
Esa cultura de la propiedad de la vivienda tan característica de España podría reemplazarse por una cultura del alquiler que ya empiezan a detectar los analistas y que es voluntad declarada del legislador al menos desde la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994.

Pero hoy por hoy, apenas hay escrituras de alquiler. Ni siquiera tras la Ley de 4 de junio de 2013, que fomenta su inscripción. Desde que comenzó la crisis en 2007, es verdad que casi se han doblado las escrituras de arrendamiento rústico y urbano en España, pero en volúmenes del todo irrisorios: de poco más de 1.700 anuales a poco más de 3.000. Y esto, en un contexto creciente de contratación de alquileres.
Sin embargo, formalizar el alquiler ante notario es barato, y tiene muchas ventajas. Aunque nunca puede sustituirse por la legitimación notarial de las firmas del documento privado de alquiler, prohibida por nuestro ordenamiento según argumentan las Circulares 1/1995 y 1/1996 del Consejo General del Notariado.

La escritura de alquiler

A mí me gusta decir que el notario no es un jurista halcón que todo lo ve desde lo alto, cerca de aquel famoso cielo de los conceptos de que ironizaba Ihering, hasta abatirse sobre la pieza para cobrarla al vuelo. El notario es un jurista gavilán, de ala corta y vuelo bajo, sorteando trabajosamente un obstáculo tras otro hasta alcanzar la presa, incluso en el suelo mismo. Como jurista gavilán a la caza de conceptos e intereses, me iré ciñendo a lo más concreto que se puede tener entre manos un notario: la escritura y la ley.
La comparecencia de las escrituras de alquiler irá reflejando una paulatina despersonalización, buscada por el legislador de 2013. El arrendador será cada vez más un profesional del alquiler: sociedades de arrendamiento de vivienda, fondos de inversión inmobiliaria, socimis… Pero es entonces, para reequilibrar la posición del contratante débil, cuando más convendrá un notario asesorando. El jurista gavilán frente al fondo buitre. Sobre todo, porque el Reglamento Roma I permite sujetar el alquiler a uno o varios derechos extranjeros sin otro límite que las normas imperativas, incluido nuestro Decreto de 21 de abril de 1989 sobre información al consumidor.

"La escritura de herencia tiene el futuro asegurado, según vayamos muriendo los hombres y mujeres de lo que yo llamo la generación del doble boom: los que somos a la vez hijos del baby boom y padres del boom inmobiliario. La escritura de compraventa de vivienda, contrariamente, podría estar llamada a convertirse en un documento residual, como en estos años de crisis tras el pinchazo de la burbuja"

La exposición de la escritura incorporará las certificaciones energética y catastral. Conviene pedir también la de la comunidad de propietarios, y sobre todo, la nota registral de información continuada, verdadero privilegio de la forma notarial. Según el tipo de inmueble, el asesoramiento del notario determinará si se aplica el Código o uno de los dos regímenes de la Ley del 94, u otra normativa especial, en una disparidad legislativa que ya resulta inaceptable.
Las disposiciones de la escritura pueden incluir, en provecho del arrendador, la actualización de la renta o la renuncia al tanteo y retracto arrendaticios, o el consentimiento a usar los registros de inquilinos morosos; también, el tan criticado desahucio notarial o desahucio superexprés del nuevo artículo 27.4 de la Ley, que permite pactar eficazmente ante notario la ejecución no dineraria de los artículos 703 y 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque conviene restringirla al impago de tres mensualidades como en el desahucio hipotecario. Para beneficiar al inquilino, cabe convenir una regulación amplia de la subrogación mortis causa; o el alquiler con opción de compra inscribible, que merece abanderar el cambio de mentalidades. Podrán dejarse en manos del notariado la mediación o arbitraje arrendaticios o las notificaciones por correo electrónico.

Efectos del alquiler notarial

Los gastos de la escritura los paga el inquilino, según el  artículo 1555 del Código. Los aranceles notariales del alquiler, pendientes de cambiarse por el Gobierno, no son elevados, contra lo que suele creerse: algo más de medio mes de renta para un alquiler medio, y tanto menos cuanto mayor sea la mensualidad.
Sus efectos benéficos para toda la sociedad no pasan necesariamente por inscribirlo. La información que resultase de un alquiler notarial generalizado sería un instrumento utilísimo de las políticas de vivienda, ya que en las escrituras de alquiler se declara siempre la renta verdadera. También corregiría toda la opacidad actual del alquiler para el fisco. Si se quiere, propúgnese bonificar aún más su fiscalidad, pero que no siga siendo argumento de tantos civilistas en contra de escriturarlo.

"Algunos pretenden que el ordenamiento ha concedido a los registros el monopolio de la oponibilidad de las situaciones jurídicas, lo que convertiría al registrador en un jurista de clase superior, igual que la oponibilidad del pulgar de la mano convirtió al homo hábilis en el primate más perfecto"

Otra ventaja es la conservación del contrato, sobre todo en alquileres de mediana o larga duración. El original de la escritura de alquiler se conservará para siempre en el protocolo, a salvo de extravíos; un beneficio de todo documento notarial que no se ha destacado lo bastante.
Los privilegios de toda escritura alcanzan también al alquiler notarial: su eficacia probatoria en juicio y fuera de él, su eficacia ejecutiva a modo de sentencia condenatoria, su privilegio general de prelación en caso de concurrencia de créditos. Y una eficacia estrictamente privilegiada: el acceso al Registro de la Propiedad, conforme al Decreto de 23 de febrero de 1996. Porque ningún alquiler puede inscribirse sin escritura. Ni siquiera es inscribible la ejecutoria de la sentencia declarativa del alquiler, según la discutible RDGRN de 5 de junio de 2012.

Efectos de la inscripción del alquiler notarial

Algunos pretenden que el ordenamiento ha concedido a los registros el monopolio de la oponibilidad de las situaciones jurídicas, lo que convertiría al registrador en un jurista de clase superior, igual que la oponibilidad del pulgar de la mano convirtió al homo hábilis en el primate más perfecto.
La reforma de 2013 confirmaría para los alquileres este monopolio registral. Según esto, la posesión solo serviría para gozar el alquiler, y la escritura solo serviría para inscribirlo. Pero eso solo cabe para ciertos terceros que no son adquirentes del pleno dominio o el usufructo del inmueble alquilado.
La inscripción del alquiler notarial lo hace inmune a futuros embargos o hipotecas. En otro caso, lo purgarán automáticamente al ejecutarse. Aunque se prevé para la vivienda, debe extenderse a cualquier arrendamiento sujeto a la Ley especial. Todos ellos reclaman una interpretación unitaria y coherente.
Pero la reforma ha dejado intacto el artículo 29 sobre la transmisión de lo alquilado, y su nítida solución debe extenderse igualmente a todo arrendamiento de la Ley especial. También el de vivienda habitual, contra las dudas doctrinales. La Memoria del Anteproyecto de 2012 hizo explícita la voluntas legislatoris: que la relación con la Ley Hipotecaria sea única para todos los arrendamientos urbanos. Y no podemos admitir que el legislador proteja menos el alquiler que más quiere proteger.

La oponibilidad del alquiler no inscrito

La regla es que al adquirente de lo alquilado le es oponible el alquiler no inscrito, contra el 1549 del Código. Y con una oponibilidad de grado máximo: “quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador”, es decir, le sucederá ope legis. Venta no quita renta. Esto no es grave para la persona física que necesite la vivienda: podrá pedirla para sí o ciertos allegados, cumplido un año del alquiler.

"El alquiler notarial se muestra lleno de ventajas, que no se agotan en la inscripción: asesoramiento gratuito, extravío imposible, oponibilidad contra terceros y en su provecho, ejecutividad, prelación… Y a un coste muy bajo"

La excepción a esta subrogación es “que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria”. No se confunde con el 32: simplemente, el legislador prescinde del debate dualista y monista. Si hablamos de arrendamientos, el tercero del 32 es el tercero del 34. Debe reunir todos los requisitos del famoso artículo (todos menos la inscripción, si el inmueble nunca fue inmatriculado). Solo entonces “tiene derecho a que termine el arriendo” conforme al artículo 1571 del Código; sin extinción automática. Pero el caso será rarísimo. La buena fe le es casi imposible si adquiere por compra, porque la traditio se hará siempre mediante la escritura, manifestando si hay o no alquiler. Y para quienes entienden la buena fe en un sentido ético, la posesión del alquiler lo hace oponible al adquirente. Sin escritura ni inscripción.
Sin embargo, esta oponibilidad posesoria es imperfecta. Es verdad que la posesión no acredita si lo que hay es alquiler y no un precario o comodato, o un okupa, como tampoco el complejo de derechos y obligaciones del alquiler.
Por eso, la oponibilidad del documento es la que prevén todos los ordenamientos vigentes que imponen la subrogación del adquirente en el alquiler: del Código Napoleón de 1804 al Codice italiano, tan influyente en nuestra Ley de 1994. También la preveía toda nuestra tradición codificadora civil, encarnada en los proyectos de 1836 y 1851.

Ventajas del alquiler notarial

La oponibilidad documental debe considerarse requisito de un efecto tan severo como la subrogación del adquirente en el alquiler. Y no puede bastar con el documento privado, ni aun de fecha cierta. Solo el alquiler notarial debe fundamentar la subrogación. Aunque no esté inscrito. También el adquirente puede aprovechar esa oponibilidad del alquiler escriturado: por ejemplo, para demostrar que se hizo renunciando el tanteo y retracto.
El alquiler notarial se muestra lleno de ventajas, que no se agotan en la inscripción: asesoramiento gratuito, extravío imposible, oponibilidad contra terceros y en su provecho, ejecutividad, prelación… Y a un coste muy bajo.
No es la menor de tales ventajas el asesoramiento gratuito, con esa imparcialidad activa que no tiene ningún otro profesional del derecho y que sirve al postulado de la libre contratación entre iguales.
Porque el notario es el Estado mismo sentado con los contratantes, sí, pero echando una mano a la mano invisible de Adam Smith.