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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

CONSUMIDORES Y USUARIOS

CLÁUSULAS SUELO: EFECTO DE COSA JUZGADA Y RESTITUCIÓN DE INTERESES
STS del Pleno de 25 de marzo de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Descargar Sentencia.

De nuevo una Sentencia del Pleno sobre cláusulas suelo, relativa en este caso al efecto restitutorio de los intereses pagados en virtud de una cláusula suelo declarada nula. Así, se fija como doctrina que, cuando en aplicación de la jurisprudencia iniciada por la célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, ratificada por las de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015, se declare nula la cláusula suelo de un contrato de préstamo con tipo de interés variable, deberá restituirse al prestatario de la operación todos los intereses que hubiera pagado en aplicación de la misma a partir de la fecha de publicación de la citada sentencia de 9/5/13.
Esto se declara en virtud de recurso interpuesto por el BBVA contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, que a su vez confirmaba la del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Vitoria, estimando ambas, en primera y segunda instancia respectivamente, la acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y la de devolución de las cantidades percibidas en virtud de la misma.
Tras una interpretación de la sentencia de 9/5/13 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye el Tribunal Supremo que la cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta resolución, sin que dicha declaración afecte a la segunda acción ejercitada para obtener la devolución de las cantidades cobradas por la entidad prestamista, así como de sus intereses. Y es que el Fundamento Jurídico séptimo de dicha Sentencia, así como el fallo, dejan bien claro que la irretroactividad (no afectación de los pagos efectuados en la fecha de publicación) se refiere a dicha resolución, pero no a otras que se dicten con posterioridad. Atiende también el Tribunal a la escasa cuantía de la reclamación para defender que la retroactividad en este caso no genera trastornos graves con trascendencia al orden público económico.  Así mismo, la citada sentencia, “abre los ojos, y las mentes de las partes contratantes”,  enervando la buena fe de los círculos interesados, argumento básico utilizado por la misma, y el TJUE  para limitar los efectos retroactivos y la restitución de las prestaciones derivada de la nulidad declarada.

El Tribunal de Justicia de la UE (S. 26 de abril de 2012) reconoce la eficacia frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores (por tercero nos referimos a un consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, aunque no haya sido parte en el procedimiento). Por ello, declaran como hecho no controvertido que el BBVA dejase de aplicar la cláusula suelo en cuestión desde el 9 de mayo de 2013, respecto de todos sus clientes, incluidos los que son parte en este proceso.
Planteándose si la Sentencia de mayo de 2013, que es fruto de una acción colectiva, produce efecto de cosa juzgada en un proceso posterior en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación y en el marco de un contrato celebrado con una de las entidades demandadas, el Tribunal Supremo especifica que lo que se produce es la carencia sobrevenida del objeto. Ello no afecta, sin embargo, a una segunda acción de devolución de las cantidades satisfechas en virtud de la cláusula objeto de la acción de nulidad, ya que afecta a una pretensión de distinta naturaleza.

CLÁUSULAS SUELO: DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA, MÁS ALLÁ DEL CONTROL FORMAL DE INCORPORACIÓN
STS de 24 de marzo de 2015. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Tanto el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba como la Audiencia Provincial correspondiente declararon nula por falta de transparencia, en el marco de un proceso iniciado por AUSBANC, la cláusula suelo utilizada por CAJASUR en sus contratos, ordenando que se abstuviera de utilizarla en lo sucesivo, la publicación de la Sentencia y la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La cláusula en cuestión se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones relativas al tipo de interés inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos de revisión del tipo de interés e índices de referencia sustitutivos.
Existe a juicio del Pleno un doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas: por un lado, el control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y actúa como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta (esto es, fuera del ámbito del “error propio” o “error vicio” previsto en el Código Civil). Éste tiene por objeto cerciorarse de que el adherente conoce o puede conocer con sencillez la carga económica que asume y la posición jurídica que le otorga el contrato (por ejemplo, riesgos derivados de su ejecución). En la práctica, este primer control se materializa en la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible de la cláusula, que no pueda dar lugar a una alteración subrepticia del objeto del contrato o el equilibrio económico sobre el precio y la prestación.
Ello, sin embargo, no es suficiente, ya que el contrato debe también exponer de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste, de manera que el adherente pueda prever también las eventuales modificaciones del coste (por ejemplo, mecanismo de conversión de divisa extranjera y su relación con otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo).  
A juicio del Alto tribunal, la lectura de la escritura pública y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario no suplen por sí solos el protocolo de actuación expuesto. Más aún, puesto que la intervención del Notario tiene lugar en el momento final del proceso de contratación, que en muchas ocasiones es incluso simultáneo a la compra de la vivienda, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque su decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. La ubicación de la cláusula suelo, concluye la Sentencia, impide percatarse de su importancia económica, revelándose como engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor.  

CONCURSAL

CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA DE FINCA URBANA POR OBRA FUTURA: CRÉDITO CONCURSAL CON PRIVILEGIO ESPECIAL
STS de 24 de febrero de 2015. Ponente: Don Sebastián Sastre Papiol. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La parte demandante interpone incidente concursal impugnando la lista de acreedores, solicitando aumento de la cuantía de su crédito y cambio de su clasificación. Dicho crédito resultaba de un contrato privado celebrado en 2005 y elevado a público el año siguiente bajo la rúbrica “permuta de finca urbana por obra futura”. El plazo máximo para entregar los pisos a recibir por la permuta era de 4 años y 6 meses, transcurridos los cuales sin que se hubiera efectuado la entrega tendría lugar la resolución de pleno derecho del contrato con devolución de las cantidades percibidas.
Además, la operación se garantiza mediante la prestación de un aval bancario. Ahora bien, especifica el contrato que en ningún caso podrá la parte cesionaria optar por que se ejecute el aval bancario, sino que vendrá obligada al cumplimiento forzoso en forma específica de la obligación de entrega de las unidades de obra pactadas con la cedente. Por ello, este último se muestra disconforme a que el crédito concursal se reconozca sólo por el valor de lo que debió ser entregado y se califique de ordinario, ya que al entender la actora que se trata de una condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad procede otorgarle privilegio especial conforme al art. 90.1.4 y 2 de la LC. La parte recurrente, muy al contrario, y a la vista del art. 1153 del CC (no se puede exigir simultáneamente que se cumpla la obligación y se satisfaga la pena) entiende que el cedente debe renunciar al aval o al mantenimiento de la condición resolutoria.
Si bien el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda de los acreedores concursales, parte cedente en la permuta, el Tribunal Supremo estima la pretensión en cuanto a la clasificación como crédito con privilegio especial, ya que la condición resolutoria estaba debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad en el momento de elaborar la lista de acreedores. La doble garantía, esto es, la condición resolutoria expresa y el aval bancario que protegen el valor de la obra futura a entregar, son perfectamente compatibles, ya que la cláusula de la escritura permite optar, conforme al art. 1124 del CC, entre la exigencia de la entrega de la obra futura o la ejecución del aval. En todo caso, ejecutada cualquiera de las dos garantías, personal o real, quedará sin efecto la otra.

ACCIÓN RESCISORIA DE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA
STS de 10 de marzo de 2015. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Tras concertar una constructora un préstamo hipotecario para la compra de una finca, que es la que se hipoteca, se amplía dicho préstamo y parte de la cantidad ampliada se impone en una cuenta a plazo fijo, que se pignora en garantía del pago de varias pólizas, de crédito y de descuento, que aquélla tenía con la entidad prestamista, y de donde se acaban pagando las mismas. Posteriormente extingue el préstamo originario mediante la venta de la finca y subrogación del comprador en el mismo.
Declarado el concurso de la constructora, se pide la rescisión, como actos de disposición perjudiciales para la masa activa ex artículo 71.1 LC, de la ampliación del préstamo, por el destino dado a la suma ampliada, y de la posterior extinción del mismo en cuanto a dicha cantidad ampliada, ya que al haberse producido por subrogación en su integridad del comprador, el importe ampliado no ha sido para la concursada, con perjuicio para la masa. .
Afirma el TS que no procede la rescisión, por no ser perjudicial a la masa, ya que se trata de una garantía contextual, que amplía la garantía hipotecaria ya existente al importe de la ampliación; como tampoco procedería –y que es lo que debería haberse pretendido rescindir- la del pago de las pólizas, por tratarse de deudas ya vencidas y exigibles, sin que concurran circunstancias  que priven de justificación al pago y vulneren la regla de la “par conditio creditorum”. Más aún, los pagos realizados con cargo a la imposición a plazo fijo para satisfacer las obligaciones de las pólizas de descuento, en garantía de las cuales se había pignorado, están excluidos de la rescisión concursal, en virtud del art. 15 Decreto Ley 5/2005, de 11 de abril, pues se hicieron mediante la ejecución de dicha garantía financiera.
Y por no proceder la rescisión de la ampliación, tampoco procede la de la extinción del préstamo por dicho importe.

LA CONDENA POR DÉFICIT CONCURSAL SOLO PROCEDE CUANDO LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SE HUBIERE FORMADO POR APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN O REAPERTURA DE LA SECCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO
STS de 11 de marzo de 2015. Ponente: Don  Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El club de fútbol profesional Deportivo Alavés SAD obtuvo un convenio de acreedores aprobado por sentencia de 19 de noviembre del año 2009, con una quita del  50 por ciento del pasivo ordinario y una espera de 5 años, con apertura de la sección sexta  de calificación dado su carácter gravoso y según dispone el artículo 163 de la Ley Concursal. Los administradores concursales solicitaron en su informe que el concurso fuese declarado como culpable, circunstancia que fue refrendada por el Ministerio Fiscal.  Los motivos de esta calificación eran, entre otros, irregularidades en la contabilidad, gastos suntuarios aprobados por los administradores, no hacer constar en las cuentas anuales la retribución real de los mismos y documentación incompleta en el concurso. Con la propuesta de calificación invocaron los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, determinando la calificación del concurso como culpable,  las personas afectadas por la declaración y la propuesta de condena a indemnizar los daños y perjuicios.
El concurso fue declarado culpable tanto en primera como en segunda instancia y por la totalidad del déficit patrimonial generado. En este estado de cosas se interpuso Recurso de Casación  por infracción del artículo 172.3 de la Ley Concursal, hoy art. 172 bis, tras la reforma operada por Ley 38/2011.
El Recurso se estima, ya que el supuesto previsto en el artículo 172.3 LC sólo es aplicable en caso de que la sección de calificación se hubiera formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación o de reapertura de la sección por incumplimiento de convenio,  elemento esencial cuya ausencia  determina que no pueda dirigirse acción alguna contra los administradores. Además hay que tener presente que el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores es de naturaleza resarcitoria y como tal  necesita que éstos hayan incurrido en dolo o culpa grave, y se extiende también a las personas cómplices.

¿LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN CONCURSAL AFECTA A DEUDAS VENCIDAS ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO PERO APLAZADAS A UNA FECHA POSTERIOR DICHA  DECLARACIÓN?
STS de 17 de febrero de 2015. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, siguiendo la postura del Juzgado de Primera Instancia y en contra de la resolución del tribunal de apelación, extiende la aplicación del artículo 71.2 de la Ley Concursal a los pagos de las deudas cuyo vencimiento, si bien era anterior a la declaración de concurso del deudor,  fueron aplazadas a una fecha posterior a dicha declaración y por tanto no eran exigibles en el momento en el que el deudor fue declarado el concurso.
La Audiencia Provincial por el contrario entendía que dicho artículo no era aplicable puesto que tenía que ser objeto de una interpretación restrictiva ya que suponía un beneficio para el deudor pues evitaba la obligación accesoria a pagar el interés de demora de una deuda que ya estaba vencida. Concluyó el tribunal de apelación afirmando que este tipo de pago anticipado solo sería rescindible si se acredita de forma clara por quien ejercita la acción rescisoria el perjuicio para la masa activa.
El Tribunal Supremo resuelve a tenor del artículo 1292 del Código Civil a cuyo tenor “serán rescindibles los pagos hechos en estado insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podría ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos”, ya que ello supondría una alteración de la “par conditio creditorum”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 71.2 de la Ley Concursal en el que la retroacción alcanza a los actos perjudiciales para la más activa realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso y se presume el perjuicio patrimonial sin posibilidad de prueba en contrario, presunción “iure et de iure”, cuando se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a dicha declaración.  Concluyendo que “poco importa, al respecto, que el día del vencimiento hubiera sido el establecido originariamente o después, por razón de la modificación del período inicial. En todo caso, mientras el plazo no hubiera vencido, la acreedora no podía compeler a la sociedad deudora a cumplir, protegida como estaba por el beneficio correspondiente -artículo 1127 del Código Civil-.

CONTRATOS

SWAP: EL ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO SE PRESUME CUANDO LA EMPRESA DE INVERSIÓN OMITE LOS TESTS DE IDONEIDAD Y DE CONVENIENCIA DEL CLIENTE NO PROFESIONAL
STS de 26 de febrero de 2015. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Esta sentencia versa sobre la nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato denominado confirmación de permuta financiera de tipo de interés (Swap Flotante Bonificado). Interpone el recurso una empresa minorista contra el Banco Santander. El Tribunal Supremo, después de analizar la legislación invocada de protección de consumidor y los argumentos del Banco, basándose, sobre todo en que no se trata de un consumidor, el tiempo transcurrido y el carácter inexcusable del error, concluye “que los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa relativos al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, cuando estamos ante un servicio que constituye asesoramiento en materia financiera ( artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., C-604/2011), llevaron a esta Sala a declarar que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ), para lo que -con el fin de salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error- se establece un instrumento, el test de idoneidad , en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), "el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia de 20 de enero de 2014 ", en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo.

INFORMACIÓN ADECUADA Y SUFICIENTE AL CLIENTE POR EMPRESA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
STS de 20 de marzo de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Partiendo de las obligaciones que la LMV impone a las empresas de servicios de inversión frente a los inversores, según la calificación de estos en relación con el riesgo de las operaciones, se discute si la información que recibió un cliente fue suficiente como para ser consciente del riesgo que asumía.
Aunque por su naturaleza el producto no es calificable como complejo -la adquisición de acciones en sociedades cuyo objeto es la inversión en el sector inmobiliario-, podría serlo como “idóneo” para el perfil del cliente –moderado-. No obstante, el que éste hubiera sido administrador o miembro de un Consejo en varias sociedades mercantiles –conocedor, pues, de su desenvolvimiento y los riesgos del accionista-, unido a que la información que se le suministró de la sociedad fue suficiente (forma de desarrollo de su objeto, reparto de dividendos y otros) en un periodo de auge del mercado inmobiliario, lleva a la conclusión de que el fracaso posterior de la inversión no nació de un erróneo asesoramiento por el riesgo del producto en relación con el perfil del cliente, ni de ocultación de información, sino de la propia fluctuación y ulterior desmoronamiento del mercado.

RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO. PACTA SUNT SERVANDA VS REBUS SIC STANTIBUS
STS de 13 de marzo de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El día 1 de enero de 2005, un año antes de la entrada en vigor de la llamada Ley antitabaco de 2006, se concertó un contrato entre ALCAMATIC SL y un conjunto de sociedades integrantes del GRUPO VIPS para la instalación de 105 máquinas expendedoras de tabaco en los locales del citado grupo a cambio de un canon de 105 ó 110 euros al mes por cada máquina y por un periodo de 36 meses con previsión de que el grupo hostelero instalara zonas de no fumadores llegado el caso ante las probables modificaciones legislativas. Dado el alto coste que suponía la inversión cuando finalmente se materializaron los cambios legislativos, el GRUPO VIPS no llevó a cabo las reformas en sus locales.
ALCEMATIC SL instó demanda de resolución de contrato con condena a pagar por parte de la demandada la cantidad de 2.265.609,80 euros. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda declarando resuelto el contrato que unía a las partes con condena a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 1.298.160 euros argumentando que la demandada tenía obligación de conocer que ya desde antes de la firma del contrato se preparaba una legislación muy restrictiva del consumo de tabaco, no pudiéndose echar por tierra el pacto contractual declarando los locales como de no fumadores al no estarse ante un caso de exoneración de responsabilidad estimando que se trató de una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada en febrero de 2.006.
El Grupo Vips recurrió la sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia por la que estimando parcialmente el recurso mantiene la resolución del contrato pero con obligación de abonar a la actora la cantidad de 100.000 euros.
ALCEMATIC SL recurrió en casación al amparo del art. 477 de la LEC por infracción de los arts. 1.091, 1.258, 1.101, 1.105, 1.184, 1.272, 1.256, 1.285 y 1.195 del C Civil. Todos ellos son desestimados por el TS pues la cláusula penal pretendida por el demandante estaba prevista para el caso de desistimiento unilateral del plazo pactado y no para el caso de una realidad legislativa sobrevenida afectante a ambas partes contratantes que debe suponer un riesgo compartido y no asumirlo enteramente la parte demandada como si fuera un desistimiento caprichoso, así pues resuelve el Supremo admitiendo la aplicación de la doctrina llamada rebus sic stantibus frente al excesivo rigor del pacta sunt servanda.

ARTÍCULO 1851 CC. LA NOVACIÓN, MODIFICATIVA O EXTINTIVA, DE UN CONTRATO POR CONCESIÓN DE UN PLAZO DENTRO DEL INICIAL PREVISTO NO EXTINGUE LA FIANZA
STS de 17 de marzo de 2015. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Partiendo de que, en principio,  la novación de la obligación principal no extingue la fianza, sin perjuicio de que el fiador sólo responda en los términos inicialmente convenidos, la razón de que, conforme al artículo 1851 CC, la prórroga concedida sin su consentimiento sí la extinga está en que dicho aplazamiento alarga la incertidumbre y puede empeorar la situación económica del deudor, haciendo ilusoria la vía de regreso del fiador contra éste.
Ello no sucede cuando, tras la resolución por incumplimiento del contrato principal –y consiguiente responsabilidad del fiador-, aquél se rehabilita con concesión de un plazo dentro del inicial pactado para el pago fraccionado de las obligaciones derivadas del mismo; pues, en puridad, dicha novación que supuso la rehabilitación del contrato, no perjudicó al fiador en los términos antes señalados y que fundamenten la extinción prevista por el artículo 1851 CC.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS REALIZADA POR LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA SÓLO PUEDE SER REVISADA EN CASACIÓN CUANDO ES ILÓGICA O ARBITRARIA
STS de 23 de febrero de 2015. Ponente: Don  Xavier O´Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Las mercantiles PROMOCIONES MAR NILO 2002 S.L. y TERRA CONSULTING LAND  interpusieron demanda contra LIDL SUPERMERCADOS SAU, solicitando que se declare el incumplimiento por la demandada del contrato de compraventa, que se eleve a público la citada compraventa y se obligue a la demandada a pagar una indemnización de 184.109,59 €. La demandada como es natural se opuso alegando que no había incumplimiento de contrato, pidiendo que se resolviera éste por incumplimiento del demandante y solicitando que se abonase en concepto de daños derivado de este incumplimiento la cantidad de 1.000.000,00 €. La primera y la segunda instancia fueron favorables al demandante. Se interpuso recurso de casación por parte de la demandada que versaba sobre la vulneración de los artículos 1281 y 1283 y subsidiariamente el artículo 1272 del Código Civil.
En el contrato, se establecía como objeto del mismo una finca que se entregaría una vez urbanizada y transformada en solar, cuando estuviera registralmente a nombre de la parte vendedora y una vez inscrita la división horizontal tumbada que era necesario hacer. La Audiencia entendió que ambas partes contractuales estaban sumamente especializadas en la negociación inmobiliaria, y estipularon que la finca era una parcela edificable. Entiende el Tribunal Supremo, que si bien la interpretación de los contratos no es una función de casación salvo que se trate de una interpretación  arbitraria y absolutamente contraria a derecho, cuando sea necesaria esa revisión en casación de la interpretación habrá que ceñirse a lo dispuesto en el Código Civil y bucear en la voluntad de las partes para encontrar lo que fue realmente querido por ambos. Por ello no puede dudarse que lo que quiere la demandada recurrente es que se le entregue un solar con su división horizontal donde pueda instalar un supermercado, no  pudiendo aceptarse la interpretación de la Audiencia que se reputa ilógica, ya que conduce a una situación contraria a derecho. Por ello entiende el TS que debe estimarse el recurso.

FAMILIA

CONFLICTO DE MÍNIMO VITAL: SUSPENSIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN CASO DE ALIMENTISTA ABSOLUTAMENTE INSOLVENTE
STS de 2 de marzo de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijias Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, por la cual se suspendía temporalmente la pensión de alimentos de los hijos a satisfacer por el padre,  interpuso recurso de casación doña Enriqueta, alegando como  único motivo la infracción de los artículos 93 y 146 del Código Civil.
Si bien es cierto que las Audiencias Provinciales fijan el mínimo vital para atender a las necesidades de los hijos entre 150 y 200 euros, que además se impone aunque el progenitor no tenga ingresos salvo enfermedad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, también lo es que algunas  Audiencias, después de fijar la citada cantidad mínima, si el progenitor no está trabajando, optan por su suspensión en tanto en cuanto no obtenga una remuneración con la que poder hacer frente a la pensión de alimentos. Así ocurre en  la sentencia recurrida la cual niega la existencia de este mínimo vital, y aunque entiende que la pensión de alimentos es un deber inexcusable de los padres para con los hijos, no es tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanza a cubrir sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por familiares y amigos, pues en este caso se encuentra en situación de fuerza mayor que impide incluso la fijación del mínimo vital, lo cual viene refrendado porque el demandante incluso carece de domicilio propio teniendo que residir en casa de sus padres. Este pronunciamiento de la Audiencia es refrendado por el Ministerio Fiscal
El Recurso de Casación se desestima ya que si bien el Código Civil impone a los padres la obligación de alimentar a los hijos, lo cual es un hecho objetivo que ninguna de las partes niega, este principio quiebra cuando los obligados carezcan absolutamente de recursos. Esta falta de recursos implica la existencia de otro mínimo vital que es el del alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades han de ser cubiertas por quienes a su vez tienen la obligación legal de alimentarle.

EL EJERCICIO TARDÍO DE LA ACCIÓN DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL IMPIDE SOLICITAR LA ALTERACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS
STS de 17 de febrero de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Ejercitada tardíamente una acción de reclamación de filiación extramatrimonial,   solicita el actor el cambio de los apellidos y la alteración del orden de los mismos,  para que sea el primero paterno y el segundo materno, conforme al artículo 109 del CC. El Tribunal Supremo, después de analizar la necesidad de tener en cuenta el interés superior del menor con base en la Constitución Española de 1978, que  al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores,  la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y  la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, declara que hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional de su Sala Segunda 167/2013 de 7 de octubre, R. 614/2010. El supuesto contemplado es similar al presente, en el que existe un nacimiento con una sola filiación, determinando ésta los apellidos, y a consecuencia de un reconocimiento tardío en el inicio del procedimiento judicial, al que se suma el de duración de éste, el cambio del orden de los apellidos alcanza al menor a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado.
La sentencia se detiene en hacer ver la notoria relevancia identificativa del primero de los apellidos, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: i) En primer lugar, debe subrayarse que las normas registrales del orden de apellidos están dirigidas al momento anterior a la inscripción registral de nacimiento, concediendo a los padres una opción que ha de ejercitarse «antes de la inscripción» y, de no realizarse, se aplica el orden supletorio establecido reglamentariamente (cfr. arts. 53 y 55 de la Ley del Registro Civil y 194 del Reglamento del Registro Civil ). ii) En el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona. iii) El menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde su nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre. En estas circunstancias es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.
Desde esta perspectiva constitucional, debió ponderarse especialmente el interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, por lo que se concluye reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18.1 CE, invocado por la parte recurrente como infringido.

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR VERSUS EJECUCIÓN HIPOTECARIA
STS de 6 de marzo de 2015. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El marido, antes del matrimonio, compró una vivienda constituyendo sobre ella una hipoteca en garantía del precio pagado. Posteriormente, en el matrimonio, se ocupa dicha vivienda privativa como vivienda familiar. Finalmente, se produce divorcio y se le adjudica el derecho de uso por sentencia judicial a la madre y la hija. Por el impago del préstamo hipotecario se procede a la ejecución de la vivienda familiar, ¿puede el rematante solicitar el lanzamiento de la madre y la hija o pueden éstas oponer el derecho de uso al adjudicatario?
El Juzgado de Primera Instancia dio prevalencia al adquirente ya que el derecho de uso no es susceptible de otorgar a uno de los esposos un título de entidad superior al ostentado con anterioridad. Por el contrario,  la Audiencia Provincial señalando que el debate no ha de recaer sobre el art. 96.4 del Código Civil sino sobre el artículo 1320, daba preferencia al derecho de uso puesto que la esposa no consintió la constitución de la hipoteca sobre la vivienda familiar por ser de fecha anterior al matrimonio y el adjudicatario tenía conocimiento de la existencia de dicho derecho de uso
El Alto Tribunal señala que la solución debe darse desde un punto de vista del derecho de la propiedad y no desde los parámetros del derecho de familia puesto que las consecuencias del divorcio o separación de los cónyuges nada tiene que ver con los terceros adquirentes. Por un lado, el Código Civil no ha querido conferir a dicho derecho de uso de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real a diferencia del derecho catalán (artículo 233-22 CC catalán. Por otro, el consentimiento ex art. 1320 CC es una medida de control que se presenta como “declaración de voluntad de conformidad con un negocio ajeno por la que el cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión”.  Pues bien,  difícilmente podría ser de aplicación el artículo 1320 CC a un momento en que no existe matrimonio, ni convivencia y, por tanto, no se constituye como vivienda familiar. El consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la hipoteca anterior al matrimonio y tal consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen, tras el matrimonio, como vivienda familiar dicho bien privativo del marido previamente hipotecado.

DIVORCIO SUJETO AL CÓDIGO CIVIL BÚLGARO: DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD OBSTATIVA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA
STS de 23 de marzo de 2015. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los cónyuges S y T contrajeron matrimonio en Sofía (Bulgaria) en 1996 y residieron en España, temporalmente, en Barcelona; son padres de tres hijos menores de edad. En 2012 obtienen sentencia de divorcio tras la demanda presentada por S y contestada por T (sin formular reconvención). Recurrida en segunda instancia, la Audiencia Provincial  de Barcelona entre otros pronunciamientos reconoce a doña S una pensión alimenticia de 15.000 euros al mes durante unos años y no declara la culpabilidad de ninguno de los dos en el divorcio, a pesar de que don T había solicitado la declaración de culpabilidad de doña S en la contestación a la demanda de divorcio, circunstancia que en el Código Civil Búlgaro es obstativa para la obtención de pensión alimenticia por el cónyuge culpable del divorcio.
Don T recurre en casación por infracción procesal, en primer lugar del art. 218.1 de la LEC alegando incongruencia de la sentencia puesto que no resolvió sobre la declaración de culpabilidad interesada y motivadora de la disolución del matrimonio cuando ésta excluye la pensión de alimentos y también por infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC refiriendo incongruencia al haber resuelto la sentencia recurrida en contradicción con el Derecho Búlgaro aplicable al confundir la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.
El Tribunal Supremo no aprecia la incongruencia porque la declaración de culpabilidad no fue introducida ni en la demanda ni en la reconvención (art. 770,2ª LEC) sino en la contestación a la demanda, aplicando el principio de justicia rogada estrictamente puesto que el Tribunal no puede apreciar la culpabilidad de oficio. No siendo incongruente el no pronunciamiento sobre la culpa tampoco lo es el reconocimiento de la pensión de alimentos, de modo que el Tribunal Supremo desestima este recurso de casación por infracción procesal.      

DERECHOS REALES

LA SERVIDUMBRE DE ACCESO AL MAR DEL ARTICULO 28 DE LA LEY DE COSTAS ES UNA LIMITACIÓN DE LA PROPIEDAD QUE NO PRECISA TÍTULO NI PREVIA EXPROPIACIÓN SINO SOLO UNA DECLARACIÓN DE SU EXISTENCIA
STS de 27 de febrero de 2015. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se plantea el alcance de la servidumbre legal de acceso al mar del artículo 28 de la Ley de Costas. Una empresa propietaria de varias fincas unidas, además de una acción declarativa de dominio, que no se discute, ejercita una acción negatoria de servidumbre, a la cual el Ayuntamiento correspondiente se opuso. La empresa entiende que no se puede considerar acreditada la constitución de la servidumbre de acceso al mar, sin que el Ayuntamiento demandado acreditase haber cumplido los procedimientos y requisitos necesarios para que la servidumbre estuviese legalmente constituida, lo que supone acudir al procedimiento expropiatorio previsto en la normativa urbanística. Además insiste en que la esencia del motivo se centra en la aplicación del artículo 28 de la Ley de Costas. En él mantiene que este precepto no constituye la servidumbre, sino que la impone en abstracto y se precisa la constitución mediante el procedimiento administrativo adecuado y con la preceptiva expropiación e indemnización.
El Tribunal Supremo aclara que “yendo, pues, al fondo que esta Sala debe resolver, sobre dicho artículo 28, esta norma aplica la limitación a la propiedad, de acuerdo con la función social que delimita su contenido, como proclama el artículo 33.2 de la Constitución Española consistente en el acceso al mar, como también señala la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1931, de 4 julio, se impone como límite al derecho de propiedad y la autoridad administrativa no la constituye, sino que la declara amparándose en aquella norma. En consecuencia, no se ha quebrantado el artículo 33 de la Constitución Española, ni el artículo 28 de la Ley de Costas, sino que se han aplicado correctamente”. “No se trata de una servidumbre como la contempla el Código civil como derecho real en cosa ajena, sino que es una limitación a la propiedad, entendida ésta como función social delimitadora del contenido, que no precisa título alguno, ni una previa expropiación, sino meramente una declaración de su existencia "para asegurar el uso público marítimo-terrestre", como dice el artículo 28.2 de la citada Ley de Costas, existencia, como añade esta norma, como "previsión de suficientes accesos al mar".

ACCIÓN DE DESLINDE Y ACCIÓN REIVINDICATORIA VERSUS DESLINDE ADMINISTRATIVO
STS de 9 de marzo de 2015. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

¿Es posible el ejercicio de una acción reivindicatoria y una acción de deslinde respecto de una porción de terreno que ya había sido deslindada previamente?
El Alto Tribunal así como las instancias anteriores resuelven que no es posible el ejercicio de la acción del deslinde ni el ejercicio de la acción reivindicatoria. La acción de deslinde requiere que haya una confusión de límites de forma que no se tenga conocimiento exacto de los mismos lo cual no se producía en el supuesto de hecho puesto que ya había tenido lugar el previo deslinde administrativo. “La acción del deslinde está separada de la reivindicatoria”. La acción de deslinde requiere la titularidad dominical indubitada respectiva por parte del demandante y demandado sobre predios colindantes y confusión de sus linderos mientras que la acción reivindicatoria pretende la declaración de propiedad y recuperación de la posesión respecto a una cosa perfectamente identificada. Por tanto, no ha lugar a la acción deslinde cuando los linderos están claramente identificados a través de un deslinde administrativo anterior. La acción reivindicatoria, entre sus presupuestos básicos, exige que se pruebe por el demandante su título de propiedad, así como la identificación que no ofrezca duda alguna de la finca y la identidad de la misma, es decir, la prueba de que el terreno que reclama es el mismo que posee el demandado. Presupuestos que tampoco tenían lugar en el supuesto de hecho.

SUCESIONES

MALTRATO PSICOLÓGICO COMO JUSTA CAUSA DE DESHEREDACIÓN. APLICACIÓN DEL ART. 853.2º DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 30 de enero de 2015. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al presente supuesto de hecho resulta que la causante otorgó testamento abierto con fecha de 5 de febrero de 2009 en el que en su cláusula primera deshereda totalmente a su hijo Secundino por concurrir la causa de desheredación prevista en el art. 853,2º del C Civil, manifestando la testadora que instó en el JPI número 3 de los de Castellón juicio ordinario para la revocación de la donación efectuada a su hijo Secundino y sus nietos hijos de éste Humberto y Marcelino por haberlas efectuado bajo engaño y coacción… (Cabe reseñar que por STS de 28 de septiembre de 2.011 el TS reconoció el comportamiento doloso del donatario y quedaron revocadas tales donaciones). En la cláusula segunda instituía heredera universal a su hija Azucena. El desheredado instó acción declarativa de nulidad de la desheredación total así como de la institución de heredera universal a favor de su hermana por concurrir en ella causa de indignidad sucesoria al haber impedido a la causante hacer otro testamento o revocar el que ya había hecho su madre.
El Juzgado de primera Instancia desestimó la demanda en su integridad por entender en primer lugar que en la causa de desheredación prevista por el art. 853.2º del CCivil no sólo debe considerarse comprendido el maltrato físico sino también el psicológico y en segundo lugar por no considerarse probado que la demandada hubiera influido en su madre en la redacción del testamento ni que le hubiera impedido hacer otro testamento.
La Audiencia Provincial  de Castellón estimó parcialmente el recurso interpuesto por el desheredado declarando nula la cláusula de desheredación con la consiguiente reducción de la institución de heredero en cuanto perjudique la legítima estricta del demandante al considerar que el daño psicológico no entra en la literalidad de la fórmula empleada por el art. 853.2º del CCivil.
Finalmente el TS estima el recurso de casación interpuesto por doña Azucena por infracción del art. 853.2º del CCivil y entiende que no es necesario el empleo de violencia física para configurar la situación de maltrato de obra que da pie a la citada causa de desheredación y aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la Ley de forma taxativa (art 848 del C Civil) sin posibilidad de analogía ni de interpretación extensiva, esto no significa que la interpretación o valoración de una concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Por todo ello resulta evidente que el estado de zozobra y de afectación emocional que acompañó a la causante durante los últimos años de su vida supuso un menoscabo de su salud mental que debe entenderse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra.
 
HIPOTECARIO

ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRAS LA EJECUCIÓN HAN DE SER CANCELADAS LAS ANOTACIONES DE EMBARGO POSTERIORES
STS de 23 de febrero de 2015. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Interesante sentencia del Tribunal Supremo acerca de la aplicación del artículo 1518 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina del Supremo sobre el efecto de la certificación de cargas emitida por el Registro de la Propiedad en el proceso de ejecución en el sentido de quedar determinada en tal fecha la afectación de la finca por tales cargas.
Se señala que la certificación de dominio y cargas persigue varios objetivos: a).- Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo del bien); b).- Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición; c).- Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante que se verán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.
Puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate.
En el presente caso, se concluye que al no constar cargas preferentes en dicha certificación, la adjudicación de tales bienes al propio acreedor o a cualquier tercer licitador, había de hacerse sin carga alguna, pues en el Registro sólo aparecían afectando a dichas fincas las posteriores anotaciones de embargo que debían ser canceladas a continuación.
En conclusión, el recurso se estima, dado que la aprobación del remate y el dictado de auto de adjudicación conlleva como efecto la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores que carezcan de preferencia sobre aquél que acompañaba a la ejecución.