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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid

MÁS SOBRE LAS ÚLTIMAS REFORMAS MERCANTILES

Ley de Sociedades de Capital

Hay determinados artículos que por su importancia casi adquieren vida propia, no son un simple párrafo impreso o unas meras letras que reverberan en una pantalla. Son algo más. Se han convertido en protagonistas.
Así ha ocurrido tras la reciente reforma de la ley de Sociedades de Capital con la letra f) del art. 160. Hasta esta reforma estábamos ante un precepto más, insípido, casi prescindible por obvio, puesto que se limitaba a enumerar las competencias de la Junta General que sin dificultad podían deducirse de otros preceptos. Sin embargo la reforma ha hecho que el 160 abandone su vida anónima y anodina y pase a ser objeto de debate.
Son muchos los interrogantes que plantea esta norma, si bien me quiero centrar en cómo va a afectar a los terceros el que el administrador requiera autorización de la Junta General para enajenar, adquirir o aportar activos esenciales de la sociedad.
Para lo que previamente será menester recordar cómo estaba la situación antes de la entrada en vigor la nueva redacción del art. 160 LSC.
La doctrina y la jurisprudencia consideraban que para que administradores pudieran obligar a la sociedad era necesario que actuaran conforme a su estructura, que el acto o negocio ejecutado no implicase una actuación claramente contraria al objeto social, esto es, contradictoria o denegatoria de dicho objeto1, y que legalmente no se exigiera que el consentimiento del órgano de administración se complementara por la autorización de la Junta General –autocartera (arts. 134 y ss), adquisición de bienes por la SA superiores al 10% del capital social (art. 72 LSC), asistencia financiera (art. 162 LSL), prestación de servicios por los administradores (art. 220 LSC), etc-, o se dedujera dicho complemento de varias normas – como en el  autocontrato, doble o múltiple representación, o en las donaciones que excedieran de las meramente usuales o con fines publicitarios-.

"La reforma ha hecho que el 160 abandone su vida anónima y anodina y pase a ser objeto de debate"

En definitiva, el ámbito de las facultades representativas de los administradores venía cincelado en el art. 234 LSC, cuyo apartado 1º sentaba el principio de que la representación de los administradores se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social. De manera que el criterio delimitador debía ser el objeto social: Dentro vinculaba, fuera no obligaba a la sociedad.
Sin embargo, ésta era una conclusión precipitada, porque ya desde el principio2 se impuso una interpretación muy amplia de las facultades representativas de los administradores, a través de una concepción flexible de lo que estaba dentro y estricta de lo que estaba fuera.
Lo que provocaba una travesía en dos direcciones: Primero, se ampliaron los negocios que debían entenderse comprendidos dentro del objeto, incluyendo no sólo los actos que directamente desarrollaban o ejecutaban el mismo, sino también3, los que lo hacían indirectamente, los actos complementarios o auxiliares, los neutros o polivalentes, e incluso los actos aparentemente no conectados con el objeto social. Y segundo, se redujeron los actos que no se entendían comprendidos en el objeto social; no bastando con que no estuvieran dentro del objeto, era además necesario que fueran contrarios al mismo. Llegando incluso a incluirse por la DGRN4 los actos que exceden de la competencia legal de los administradores dentro de la categoría de los actos contrarios al objeto social; lo implicaba una cierta confusión de conceptos en aquellos casos en los que a pesar de que el negocio expresamente se recogía en la letra del objeto social el administrador necesitaba autorización de la junta como por ejemplo cuando suponía una compra por una SA que excedía del 10% del capital social (art. 72 LSC), o vulneraba la prohibición de autocontrato.
Pero confusiones aparte, la cuestión estaba bastante clara: el administrador podía hacer de todo, y por todo obligaba a la sociedad, salvo que se tratara de un acto que alterara de facto el objeto social –como la venta del manantial cuya explotación constituía el objeto-, o de un negocio para el que el administrador precisara autorización de la junta general, ya por indicarlo la Ley, o por encubrir un negocio para el que la Ley exigía autorización de junta –fusión, escisión, liquidación-.

"¿Cómo va a afectar a los terceros el que el administrador requiera autorización de la Junta General para enajenar, adquirir o aportar activos esenciales de la sociedad?"

¿Y qué ocurría con los terceros en todos estos casos? Sólo se resolvía expresamente cuando se trataba de un acto claramente contrario al objeto social, protegiendo por el art. 234.2 LSC al tercero de buena fe y sin culpa grave. Discutiéndose el trato que había que dispensar a los demás supuestos en los que la LSC imponía al administrador la autorización de la junta; ya que algunos defendían que estábamos ante un límite legal a las facultades del administrador que afectaba a cualquier tercero, sin distinguir si era o no de buena fe; mientras que otros sostenían que se aplicaba la protección al tercero recogida en el 234.2; aunque este debate perdía ímpetu cuando se trasladaba a la práctica porque en pocos casos podía sostenerse que el tercero era de buena fe y carecía de culpa grave, puesto que las hipótesis en que la LSC exigía la autorización de la Junta, eran totalmente objetivas (compra de acciones propias, adquisiciones más allá del 10% capital, etc) y fácilmente apreciables, por cualquier tercero, y mucho más por el tercero diligente. Y respecto a los negocios denegadores del objeto social o que encubrían una modificación estructural, su propia formulación y la aplicación de la doctrina del negocio simulado sólo permitían liberar a la sociedad para con el tercero en casos burdos y evidentes, o de terceros especialistas, hasta el punto que si el tercero no había exigido en estos casos autorización de junta es que había sido un contratante descuidado o temerario y por tanto no merecía ser protegido.

¿Y qué ocurre tras el nuevo art. 160 LSC?

En mi opinión hay partir de dos premisas. La primera es que este precepto está codificando la doctrina expuesta en las líneas anteriores, pero introduciendo algunos matices que indudablemente la dificulta:
De un lado introduce el factor distorsionador de presumir que es activo esencial el que supere el 25% de los activos del último balance aprobado. Y es distorsionador no sólo por pretender cuantificar un concepto, el de activo esencial, que por su naturaleza es huidizo –tuve en mi Notaría un caso de una nave, único inmueble de la SL, que si bien superaba el 25% no era activo esencial, porque lo esencial eran las patentes y la cartera de clientes, ya que se trataba de una sociedad que producía y vendía productos cosméticos-, sino además por las circunstancias, como ha recordado FERNÁNDEZ DEL POZO, de que  por el principio de prudencia contable  los activos societarios puede que se hayan valorado a la baja, por lo que el activo cuyo carácter esencial se discute puede que en realidad tenga un valor muy inferior al 25%  del activo, o que en otros países (Gran Bretaña, Estados Unidos, o Alemania) en la que se incluye una norma similar se exige que el valor del activo casi sea el de la suma de todos ellos o a lo menos de un 80%.

"El nuevo apartado f) del art. 160 está recogiendo la doctrina tradicional pero introduciendo el factor distorsionador del límite del 25% de los activos"

Pero es que además, siendo estas criticas acertadas, a mi juicio lo verdaderamente perturbador de la presunción del 25%, es que el legislador queriendo introducir seguridad jurídica lo que ha conseguido es el efecto contrario. Si simplemente se hubiera limitado a exigir la autorización de la Junta para enajenaciones o adquisiciones de activos esenciales sin incluir presunción alguna, es verdad que habría recogido un concepto jurídico indeterminado, pero su indeterminación facilitaría la seguridad del tráfico porque habría dejado las cosas como hasta ahora, desviado el péndulo a favor del tercero y del control judicial a posteriori, y por ello favoreciendo la estabilidad del tráfico.
a segunda premisa a tener en cuenta es que ha cambiado  el enfoque sobre el ámbito de las facultades representativas de los administradores, ya no siendo el precepto determinante el art. 234 LSC, sino la conjunción de una serie de preceptos de los que se infieren que hay casos en los que el órgano de administración necesita completar su autorización con un acuerdo de la junta general. Por lo que, en definitiva, el verdadero límite a las facultades representativas de los administradores ya no es tanto el objeto social sino la distribución de competencias junta-administradores diseñado por el legislador.
Y la verdad es que esta conclusión ya estaba ante nosotros antes de la reforma del art. 160, puesto que del art. 9.1 de la 1ª Directiva Comunitaria ordenaba que por los actos ejecutados por el órgano de administración quedara vinculada la sociedad, “a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos”. Aunque este inciso fue olvidado por el legislador español al trasponer esta norma en el 234 LSC, que sin embargo ha sido recordado en la Propuesta de Código Mercantil elaborado por la Comisión General de Codificación cuando en su art. 215-3, apartado 1º,  bajo la rúbrica “ámbito del poder de representación de los administradores” declara que <<los actos realizados en nombre de la sociedad por los administradores con poder de representación, estén o no incluidos dentro del objeto social, obligan a la sociedad frente a los terceros, a menos que este Código atribuya esos actos a la competencia de otro órgano social>>. Y en esta misma línea se encuentra el nuevo apartado f) del art. 160 LSC que lo que hace es acentuar el principio general de la distribución de competencias en sede de representación que ya se había anunciado en la 1ª Directiva y resultaba del examen conjunto de todos aquellas normas que en la LSC exigían a los administradores el recabar el consentimiento de la junta para llevar a cabo determinados actos.
Y el examen en perspectiva de la cuestión, alejado de la visión cenital del art. 234 LSC nos conduce necesariamente a reputar que tanto el objeto social como los activos esenciales son límites externos a las facultades representativas de los administradores; y si hay identidad de razón no hay motivo para negar la aplicación analógica de la protección que al tercero de buena fe dispensa el art. 234.2 LSC a la hipótesis del art. 160 f) LSC. En suma, lo sensato es que las consecuencias frente al tercero de su vulneración sean las mismas, ya que idéntica es la problemática, puesto que aunque se aduzca que en el 160 es la Ley quien está limitando las facultades representativas de los administradores al exigir la autorización de la junta general, mientras que en el 234 son los estatutos sociales los que imponen esta limitación, lo cierto es que ambos son límites legales a las facultades representativas, desde el momento que al final es la propia Ley la que ha ordenado que para que la sociedad quede vinculada por un acto realizado por el administrador más allá del objeto social se precisa la autorización de la junta general.
En fin, considero que debe superarse la opinión que reputa el art. 160 f) como un mero límite interno al poder de representación de los administradores que no afecta a tercero5, o como un límite externo que provoca la desprotección absoluta del mismo, aún cuando fuera de buena fe6. Y es que a mi juicio estamos ante un verdadero límite externo pero que será inoponible al tercero de buena fe y sin culpa grave7. Conclusión reforzada por la apreciación de los intereses en juego por el escurridizo, aunque para algunos8 sólido, principio de protección de la apariencia9.
Y si las razones anteriores parecieran pocas siempre se puede acudir a comparar el art. 160 f LSC con hipótesis similares, técnica quizás poco elegante intelectualmente pero de gran utilidad para intuir una solución lo más sensata posible, pues, ¿acaso no tiene sentido preguntarse por qué hay que proteger al tercero cuando contrata con un factor notorio que se excede de sus expresas facultades o que ni siquiera las tiene, y no ampararle cuando se trata de la enajenación, adquisición o aportación de un activo esencial? Y ¿no provoca sorpresa que la sociedad quede obligada con el tercero de buena fe por lo ejecutado en su nombre por su apoderado con poder revocado (art. 1738 CC), y no en el supuesto del 160 f) LSC, cuando por lo menos en esta última hipótesis estamos ante un representante con cargo vigente?
Finalmente con la solución propuesta estamos dotamos de coherencia al sistema de la representación (tanto orgánica como voluntaria) que diseña nuestro legislador para las sociedades mercantiles, y podemos evitar consecuencias absurdas cómo el que si los socios unánimemente impusieron al órgano de administración la obligación de recabar autorización de junta para enajenar un activo esencial su vulneración no perjudicaría al tercero de buena fe por el 161 LSC y sí podría por el 160 f) LSC; y evitaríamos que de la Ley se pudieran deducir dos soluciones opuestas para el mismo problema, puesto que de aplicar la doctrina del art. 234 LSC la enajenación del activo esencial que supusiera un acto claramente contrario al objeto social no perjudicaría al tercero de buena fe, y sí en cambio lo hará si el mismo problema –enajenación de un activo esencial- se observa desde la lectura del art. 160 f) LSC.
Aclarado que el tercero que adquiere, transmite o aporta un activo esencial debe resultar protegido siempre que sea de buena fe debemos aclarar qué se entiende por ésta y que traducción tendrá esta protección en el devenir habitual del tráfico.

"El verdadero límite a las facultades representativas de los administradores ya no es tanto el objeto social sino la distribución de competencias junta-administradores diseñado por el legislador"

Pues bien, esta buena fe, sin lugar a dudas es una buena fe ética o diligente, lo que exige enjuiciarla atendiendo a las circunstancias del caso concreto, con la complejidad de que el 160 se ha introducido la presunción de que es activo esencial el que supera el 25% de los activos del último balance aprobado; si bien se trata de una mera presunción, y además de una gran debilidad puesto que el concepto económico de activo esencial es más una categoría que se mueve en el terreno del quale que del quantum. Por eso es difícil defender que la falta de consulta de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil cuando el activo superara el 25% provoca automáticamente el calificar la conducta del tercero como negligente, desde el momento en que ni tan siquiera pueden ser las últimas, y que puesto en relación de nuevo con el art. 234.2 LSC podría provocar consecuencias sorprendentes: Ya que si el tercero no tiene que consultar el Registro Mercantil para averiguar el objeto social ¿por qué debería consultar la cuentas anuales depositadas?; y es que de nuevo nos podríamos encontrar ante una curiosa dicotomía: Cuando un tercero compra el elemento cuya explotación consiste en el objeto social no verá enervada su buena fe si no consulta el registro, pero en cambio se tornaría en de mala fe si no consulta las cuentas anuales depositadas en el mismo registro. ¿Es admisible que ante el mismo supuesto de hecho la consecuencia jurídica sea totalmente contraria?
En conclusión, debería bastar en los casos ordinarios, siendo más discutible en los del tercero especialista, con una mera manifestación del representante social sobre el carácter esencial o no del activo10. A fin y al cabo se trata de una declaración no sólo del representante social, sino de la propia sociedad a través de éste; y en la pugna entre el interés social y el del tercero parece que asumir la responsabilidad de catalogar un determinado activo como esencial y recabar la pertinente autorización de la Junta es un deber del administrador, y por ende una carga y un riesgo que están asumiendo los socios que lo nombraron, y por cuyo interés común éste debe velar.
Respecto a esta declaración ¿además del representante orgánico podría efectuarla el voluntario? Es dudoso, porque mientras la representación orgánica es necesaria, y no hay distinción administrador-sociedad, por lo que se trata de una manifestación efectuada directamente por la sociedad, lo cierto es que el apoderado no puede vincular a la sociedad más allá de sus facultades, aunque siempre se puede reconducir la cuestión a que si el representante voluntario tiene facultades para enajenar, adquirir o aportar en nombre de la sociedad, también esta autorizado para fijar las condiciones de la venta, y como leal y diligente representante exigir la autorización de junta cuando fuera necesario. No obstante, como es discutible lo prudente sería al conceder el poder incluir de manera expresa la facultad de efectuar la declaración de si es o no un activo esencial.

Otras cuestiones

Un debate interesante, que algunos han apuntado, es el de observar el 160 también desde la perspectiva de la sociedad. Pensemos que la necesidad de convocar junta para que esta autorice determinada enajenación o adquisición puede ser perjudicial para la sociedad al hacerla perder un tiempo precioso, y sobre todo la discreción necesaria en una negociación que puede fracasar por la interferencia de un competidor. Ello nos conduce al debate de si ¿puede autorizarse con carácter previo la enajenación o adquisición de activos esenciales? Considero que es posible, e incluso en ocasiones conveniente que la junta otorgue una autorización previa y amplia a los administradores, ya que el 160 f) no exige expresamente a diferencia por ejemplo, del art. 162 LSC un acuerdo concreto para cada caso. Incluso voy más allá, creo que sería posible una autorización general y previa en los estatutos sociales, aunque implique desactivar el 160 f), ya que si su finalidad es proteger a los socios ¿cómo vamos a oponernos a la decisión que por mayoría reforzada adoptaron y reflejaron en estatutos?

"Si hay identidad de razón no hay motivo para negar la aplicación analógica de la protección que al tercero de buena fe dispensa el art. 234.2 a la hipótesis del art. 160"

También es discutible si se aplica el art. 160 f) cuando se trate de enajenar o adquirir activos esenciales cuando el negocio constituya una operación ordinaria de la sociedad (pensemos, por ejemplo en la compra de solares por una promotora). En mi opinión hay razones para negar la aplicación del precepto en estos casos. De un lado por la aplicación analógica del art. 72 LSC que exceptúa de la necesidad de autorización de la junta a aquellas adquisiciones que aunque superen el 10% del capital se puedan calificar como operaciones ordinarias; existiendo identidad de razón con el 160 f) desde el momento que uno de sus fundamentos es proteger la situación patrimonial de la sociedad, y por ende a los socios durante el primer período de vida de la sociedad; y del otro, por considerar que el 160 f), como dice la exposición de motivos de la ley que lo reformó, trata de evitar las modificaciones estructurales encubiertas, por lo que el nervio hay que buscarlo no tanto en el  objeto activo esencial sino en la operación de su enajenación o adquisición, y si estas operaciones son operaciones corrientes de la sociedad, difícilmente podremos hablar de una verdadera modificación estructural.
Otro aspecto comentable es si el art. 160 f) se aplica también a la constitución de prendas o hipotecas que recaigan sobre activos esenciales. La verdad es que podría defenderse su aplicación aduciendo que la constitución de estos gravámenes implica consentir una enajenación en potencia, y que se podría interpretar el término enajenar en sentido amplio como equivalente de disponer. No obstante, me inclino por negar su aplicación puesto que técnicamente no es lo mismo enajenar que disponer, porque contraer cualquier obligación en caso de incumplimiento puede conllevar una enajenación forzosa, el precepto en cuanto limitativo tiene que interpretarse estrictamente, y finalmente no parece más conforme con la doctrina extendida acerca de la constitución de hipotecas por las sociedades, en la medida que se reputan como actos neutros, por lo que de nuevo nos encontraríamos con un tratamiento dispar ante un problema similar: por el 160 requeriríamos acuerdo de junta, y por el 234 no sería preciso.
Como ven son varias las dudas que suscita el artículo comentado. En estas líneas he intentado aproximarme a algunas de ellas, aunque sea superficialmente. No obstante el debate está abierto y seguro que acaecerán diversas opiniones, incluso de la DGRN más fundadas y profundas; y es que ha nacido una nueva estrella: El 160.

1 RRDGRN de 11 noviembre 1991,  22  y 26 de junio 1992, 3 de octubre 1994, 25 de abril 1997, 17 de noviembre 1998,  10 de mayo 1999, 16 de marzo  2009, y 13 de febrero de 2012, entre otras y STS 17 de abril 2008.
2 Incluso antes de adaptarse la 1ª Directiva al Derecho español, DE LA CÁMARA interpretando la misma fijaba en dos los requisitos que habían de concurrir para que un acto cumplido por el órgano representativo de la sociedad y extraño al objeto social perjudique al tercero: que el tercero fuera de mala fe y que “el acto sea completamente ajeno al objeto social (…) que no sirva ni directa ni indirectamente al cumplimiento del objeto social”.
3 RDGRN 11 noviembre 1991 y posteriores.
4 RDGRN de 13 febrero 2012 que recogiendo  la doctrina de otras anteriores incluye los actos mencionados junto a los genuinamente contrarios al objeto social.
5 En esta línea SUÁREZ PINILLA.
6 Postura de RECALDE y ÁLFARO.
7 Idea defendida por FERNÁNDEZ DEL POZO.
8 En particular GORDILLO CAÑAS y más recientemente su discípulo ESPEJO LERDO DE TEJADA, y CARRASCO PERERA. Y en la Jurisprudencia STS 27 de noviembre de 2012, “la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación”, la  de 31 de marzo de 2006 que dice “la sociedad queda obligada aunque los actos sean ajenos a su objeto social, salvo, claro está, que los terceros, dadas las circunstancias, no puedan ignorarlo”, o incluso más categórica la de STS 18 de marzo de 1999, “en el momento presente, pues, se protege firmemente la confianza en la apariencia”.
9 El fundamento del principio de protección de la apariencia se suele fijar en la protección de la buena fe del tercero, la seguridad del tráfico o la propia coherencia interna del sistema, que impone considerar obligada a una sociedad cuando su representante orgánico contrata con un tercero. La verdad es que con independencia que se puede discutir por qué razón hay que proteger más la buena fe del tercero que la del titular legítimo, en el caso del art. 160 f) parece que cobra importancia la referencia a la seguridad del tráfico, ya que se suele decir que en el tráfico mercantil, a la inversa que el civil tiene más importancia la seguridad estática,  frente a la dinámica; y máximas a parte, está claro que el tráfico mercantil destaca por ser más intenso y pretender ser más ágil. Y esta agilidad casa mal con tener que realizar una auditoría en profundidad para averiguar si se adquiere o vende un activo esencial.
10  Curiosamente éste era el criterio que se recogió entre las Conclusiones del Congreso del Notariado Latino de 1967 cuando se discernía cuándo se estaba ante un acto claramente contrario al objeto social concluyendo que “en caso de duda razonable sobre el alcance de las facultades del órgano, bastará la manifestación del mismo de que el acto está comprendido en el objeto social”.

Palabras clave: Ley de Sociedades de Capital, administrador, autorización
Keywords: Spanish Corporations Act, director, approval.

Resumen

La reforma del art. 160 f) LSC ha convertido un precepto que hasta ahora había pasado desapercibido en una norma objeto de estudio y debate. Me centro en analizar la situación del tercero que ha contratado con una sociedad de capital cuando por tratarse de un activo esencial el administrador habría necesitado la autorización de la junta general para la enajenación, adquisición o aportación del mismo. Me inclino por amparar al tercero de buena fe por la aplicación por analogía del art. 234.2 LSC, ya que tanto éste como el 160 f), al igual que otros casos recogidos en la ley, son un límite a las facultades representativas de los administradores.

Abstract

The reform of section 160 f) of the Spanish Corporations Act has turned a principle that, up until now, has passed by unnoticed into a rule that is a topic of study and discussion. I will turn to the analysis of the situation of a third party that has contracted with a corporation; if essential assets were at stake, the director would have needed the approval by the general meeting for disposing, acquiring of or contributing assets. I am inclined to protect third parties, acting in good faith, applying section 234.2 of the Spanish Corporations Act by analogy, since both sections (as with other cases dealt with in this Act) set limits to the directors’ representative powers.

Bibliografía

BUSTOS PUECHE J. E. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson 1999, págs. 113 y ss.
CARRASCO PERERA (2010), Derecho de contratos, Aranzadi, Navarra. Pág. 63.
DE LA CÁMARA, LORA-TAMAYO y BOLÁS. La representación orgánica y la representación voluntaria en el ámbito internacional.   
ESPEJO LERDO DE TEJADA M. La interpretación literal del art. 1738 CC y la representación aparente: A propósito de algunas Sentencias recientes del Tribunal Supremo. Indret: Revista para el Análisis del Derecho.
FERNÁNDEZ DEL POZO L. Aproximación a la categoría de "operaciones sobre activos esenciales", cuya decisión es competencia exclusiva de la junta (arts. 160 f) y 511 bis LSC. Publicado en La Ley Mercantil nº 11, febrero 2015, editorial La Ley.
GORDILLO CAÑAS (1978), La representacio´n aparente (Una aplicacio´n del principio general de proteccio´n de la apariencia juri´dica), Universidad de Sevilla, Sevilla.
RECALDE-ALFARO. El nuevo art. 160 LSC, Blog del segundo “Derecho mercantil de España”, (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/el-nuevo-articulo-160-f-lsc.html).
SUÁREZ PINILLA. Nuevas competencias de la junta. Juicio de suficiencia notarial.
http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2015-facultades-junta-general-juicio-suficiencia.htm